EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO es un derecho local y no un derecho suplantación.

 

CONCEPTO: Rama del derecho privado que tiene por objeto el régimen de las relaciones jurídicas en las que existe uno o varios elementos extraños al derecho local. (Definición. de VICCO)

DEFINICIÓN:   El DIP regula relaciones jurídicas que tiene un elementos ostensible u oculto extraño al derecho local y en donde el interés comprometido es de naturaleza privada.

ORIGEN:  Se vincula con la forma en que se llamaban a los extranjeros a los que se los consideraba “hostil” y posteriormente dará origen al ius gentium romano. En el S. XIII en Italia en la zona de la Lombardía, se encontraban una gran cantidad de Ciudad Estados las que se caracterizaban por su gran autonomía , jurídica, administrativa, política. Con la aparición de los glosadores; El glosador ACURSIO en el año 1228 comentó el texto que decía que los pueblos sometidos al imperio profesen la religión que San Pedro Apóstol enseñó a los romanos y que estén comprendidos bajo el nombre de cristianos católicos. Importó el reconocimiento de la aplicación extraterritorial del derecho y marcó la génesis del derecho internacional privado.

Todos quedaban sometidos a las leyes del emperador dentro del imperio y fuera de él también. Así por Ej. Si un ciudadano de Bolonia iba a Modena.

 

 

CARACTERES: El DIP tiene caracteres ocultos y ostensibles (conductistas).

El elemento extraño al derecho local es ostensible cuando aparece en la relación jurídica y es verificable sin necesidad de indagación, por ejemplo lugar de ejecución de un contrato distinto al lugar de celebración, la situación de los bienes que componen un acervo hereditario, etc.) En cambio hay distintos supuestos en los que el elemento extraño se encuentra oculto, en razón de que para desentrañarlo se requiere una indagación sobre actos o hechos constitutivos.

Cuando se constituye una sociedad que tiene domicilio y directorio en un mismo país, la relación jurídica aparece como local y propia del derecho interno, sin embargo una indagación puede poner en evidencia que dicha sociedad por los miembros que la componen (sociedad domiciliada en otro país) puede ser integrante de un holding o se integrante de un grupo económico como controlante o controlada, etc.

DENOMINACION:

a) Antiguas: las vinculadas con el derecho romano: ius gentium, ius gentium privatum, doctrina de los estatutos.

b) Modernas:

* Con la Revolución Francesa se unifica el derecho privado, desde entonces y a partir del Código de 1804 se habla de leyes nacionales y de nacionalidad.

* Derecho privado del extranjero: confunde la aplicación extraterritorial del derecho con el trato al extranjero.

* Autoridad de las leyes utilizada por Savigny

* Derecho privado humano: se deriva del fin del derecho internacional privado.

* Derecho internacional privado: esta denominación la usó por primera vez Story, miembro del tribunal supremo de USA, en una obra publicada en 1834.

 

OBJETO:

1) TEORIA LATINA (TRIPARTITA): Se analizaba en un orden de prioridad preestablecido: 1) NACIONALIDAD, 2) EL TRATO AL EXTRANJERO y 3) CONFLICTO DE LEYES.

2) TEORIA ANGLOSAJONA (BIPARTITA): Entiende que el objeto es el CONFLICTO DE JURISDICCIONES y el CONFLICTO DE LEYES.

3) TEORIA GERMANICA (CLASICA): El único objeto es el CONFLICTO DE LEYES.

4) TEORIA UNIVERSALISTA: Considera además del CONFLICTO DE LEYES, a la REGULACION DE LA RELACIONES JURIDICAS.

AUTONOMIA: DIDACTICA, LEGISLATIVA Y CIENTIFICA (método propio y hay problemas que son exclusivos de la materia, por ej. cuestión previa, calificaciones y reenvío)

METODO: Es el camino para llegar al conocimiento de la verdad.

Tenemos el método DEDUCTIVO que va de lo universal a lo particular y el INDUCTIVO que va de lo particular a lo general, el TERRITORIALISTA que regula las relaciones del DIP por los mismos principios que regula las relaciones privadas dentro del derecho nacional. Puede ser INDIRECTO es el utilizado actualmente, somete las relaciones del DIP con el derecho nacional con el cual tiene la conexión más íntima. Se vale de las normas indirectas ya que no está en la norma la solución misma sino que remite a otras normas. También está el MODELO MATEMATICO que tiene 2 premisas por el cual todos los estados son iguales según el art. 1 de la Carta de la ONU y que hay que alcanzar una armonía para alcanzar un método universal. Se parte de la idea de que la regla jurídica es una abstracción, que al lograr un grado de perfeccionamiento técnico-jurídico, puede ser aplicada en cualquier Estado y el METODO DE CAMPO que considera las variables políticas, económicas, sociales, etc. para la formación de una regla adecuada.

 

 

FUENTES:

HISTORICAS: Documentos donde se encuentra dicha material.

DE VIGENCIA O GENERADORAS: Son de donde emanan las normas jurídicas, ej. leyes, tratados.

INTERPRETATIVAS: jurisprudencia y doctrina.

TRATADOS Y LEYES PROBLEMAS sobre su jerarquía

                        Hasta 1963 los tratados tenían supremacía sobre las leyes (por la C.S.J.) es decir que aquellos no podían ser derogados por éstas. En noviembre de 1963 en el fallo MARTIN Y CIA. LTDA. C/GOBIERNO NACIONAL-ADMINISTRACION GRAL. DE PUERTOS, la Corte modifica su criterio y establece que los tratados y las leyes están en la misma igualdad (TEORIA DE LA COORDINACION), ídem. ESSO C/GOBIERNO NACIONAL de julio de 1968. Este fallo determina que no existe prioridad de rango entre leyes y tratados y que ambos son partes del orden jurídico nacional conforme a los arts. 31 y 100 de la C.N. de 1853.

                        En el año 1992 con el caso ERNEKIAN c/SOFOVICH se establece la primacía del tratado sobre la ley. Se basa en un caso ( FRANCOVICH VS. REPUBLICA ITALIANA) del Tribunal de Justicia Internacional, donde se estableció la responsabilidad de los estados por incumplimiento de las normas comunitarias donde se refleja la supranacionalidad de las normas comunitarias sobre el derecho local.

                        El 7/6/93 la Corte vuelve a establecer de manera unánime la supremacía del tratado sobre la ley en el caso FIBRACA, sucediendo lo mismo en octubre de 1994 con LA VIRGINIA.

Reforma constitucional de 1994:

ART. 75, INC. 22: Corresponde al Congreso: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derecho Humanos...en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados en su caso por el PEN previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

ART. 75 INC. 24: Con respecto a las atribuciones del Poder Legislativo ...Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respete el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes...

 

FINALIDAD:

1) Seguridad jurídica en el ámbito internacional; 2) Protección del hombre en el seno de la sociedad universal respetando su condición de ser sociable y libre y 3) La defensa de los intereses nacionales.

NATURALEZA JURIDICA: Hay una gran injerencia del Estado en el DIP. Si nos encontramos en presencia de normas imperativas estamos ante una naturaleza publica, pero si son normas supletorias hablamos de una naturaleza privada.

NORMAS: (Llamadas también normas de colisión). Tienen las siguiente estructura: Tipo legal (describe hechos o conductas) y Consecuencias jurídicas (efectos jurídicos de esos hechos o conductas).

NORMAS DIRECTAS: La consecuencia jurídica determina directamente las características del tipo legal, la solución se encuentra en la propia norma ( MAYORIA DE EDAD SE ADQUIERE A LOS 21 AÑOS, mayoría legal es el tipo legal, se adquiere a los 21 años es la consecuencia jurídica).

NORMA INDIRECTA: No da la solución, sino que remite mediante un medio técnico que se denomina punto de conexión (es el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurídico del que habremos de desprender la solución). Los puntos de conexión pueden ser:

a) Personales: domicilio, nacionalidad, residencia

b) Reales: lugar de situación de los bienes y lugar de registración de los mismos

c) Con referencia a los actos jurídicos: Lugar de celebración del acto y lugar de ejecución del mismo

d) Con relación a los delitos: Lugar de consumación del delito y lugar de perpetración del delito.

e) desde el punto de vista procesal: Lugar en que se inicia el proceso.

El ejemplo de norma indirecta es LA CAPACIDAD SE RIGE POR LA LEY DEL DOMICILIO. La capacidad es el tipo legal, la ley del domicilio la consecuencia jurídica, el domicilio es el punto de conexión.

 

SISTEMAS DE CODIFICACION:

a) De armonía legislativa: Es la armonización de normas indirectas que permite a los distintos Estados mantener su diversidad e individualidad legislativa, por Ej. los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 en los cuales rige la ley del domicilio.

b) De uniformidad legislativa: Sistema de normas directas que busca la uniformidad de determinadas normas en determinadas materias generalmente de derecho económico financiero por Ej. ley de ginebra de letra de cambio, convención de compraventa internacional de Viena de 1980.

ETAPAS DE LA CODIFICACION:

a) 1877-1878: Congreso de Lima( Argentina, Chile, Perú, Bolivia, Cuba y Ecuador). Fue dominado por la controversia domicilio- nacionalidad, predominando este ultimo siendo ratificada solo por Perú.

b) 1889: Congreso de Montevideo: Se suscriben distintos tratados( derecho. civil internacional, penal internacional, etc)

Se desarrollan las conferencias Panamericanas. Son 6. La 6ta. fue en la Habana en 1928.

Se sanciona el código Bustamante y Sirven, que concilia el criterio domicilio nacionalidad al establecer que cada Estado aplicara como leyes personales la del domicilio o la de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interna.

c) Tratado de Montevideo 1939/40:

d) Tratado de Montevideo de 1960: Del cual surge la A.L.A.L.C. (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio ). El proceso se reanuda en 1980 con el A.L.A.DI. ( asociación latinoamericana de integración que sustituye al A.L.A.L.C.

            O.E.A.: Realizo conferencias interamericanas de derecho internacional privado conocidas como CIDIP del I al V . La I Panamá 1975, la II Montevideo de 1979, la III La Paz 1984, IV Montevideo 1989 y la V México 1994. 

 

DERECHO COMUNITARIO

                        La comunidad fue creada en virtud de un tratado marco. Es una categoría sui géneris, se diferencia de todo tipo de organización de base federal o con federal.

                        Lo comunitario implica de por sí una delegación de competencia que no afecta las soberanías individuales de los Estados miembros y lo que a su vez permite una cierta autonomía a los órganos comunitarios en materias que están perfectamente de limitadas.

                        El derecho comunitario está formado por un conjunto de normas y principios que con base en los tratados fundacionales inspiran la vida comunitaria europea en relación constante con los distintos ordenamientos internos de los Estados miembros.

Características del derecho comunitario: surgen de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de los Estados miembros (Estrasburgo)

1) Su autonomía y primacía con relación a los derecho nacionales, lo cual hace a la naturaleza y existencia de una organización supranacional. Sin autonomía y supremacía no hay organización supranacional.

2) Aplicabilidad directa del derecho comunitario. Son normas operativas y no requieren la intervención posterior del legislador nacional.

3) Efecto directo: cualquier ciudadano de los Estados miembros puede invocar el derecho comunitario ante sus respectivos organismos nacionales.

 

FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO

1) FUENTES OBLIGATORIAS:

* EL DERECHO ORIGINARIO (por ej. los tratados fundacionales, sus modificaciones y tratados complementarios)

* EL DERECHO DERIVADO (los reglamentos, directivas, decisiones, los convenios celebrados por los Estados miembros en virtud de los tratados, las decisiones de los gobiernos reunidos en el Consejo de Europa y acuerdos concluidos entre la Comunidad y 3os. estados)

* FUENTES SUPLETORIAS (principios generales del derecho comunitario, la jurisprudencia del tribunal de justicia de las Comunidades europeas)

2) FUENTES NO OBLIGATORIAS (dictámenes y recomendaciones)

3) ACTOS SUI GENERIS

*DE CARACTER OBLIGATORIO (reglamentos, decisiones que no poseen un destinatario preciso)

* NO OBLIGATORIAS (resoluciones y declaraciones de los distintos organismos comunitarios)

                       

4) FUENTES COMPLEMENTARIAS

* el derecho supletorio integrado por el derecho internacional, el derecho nacional de los Estados miembros, principios generales del derecho, costumbre y doctrina.

 

INTEGRACION

                        Es un juego de interacciones entre los Estados y sus grupos sociales para lograr una verdadera integración internacional.

Hay 2 clases de integración:

1) integración real provocada por fuerzas y factores históricos objetivos.

2) integración política, que son actos deliberados con el fin de alcanzar determinados valores.

Objetivos: de carácter económico y de carácter político (alcanzar un mayor grado de seguridad)

                        El proceso de integración es en base al consenso y en base a actos lícitos.

                        Puede ser a su vez de carácter internacional y de carácter regional.

DIMENSIONES DE LA INTEGRACION

Primera Dimensión integración económica: es el caso de 2 o más Estados con mercados en los cuales éstos son restringidos y se integran para conseguir un mercado más idóneo.

Segunda Dimensión integración política: hay una erosión en las autonomías de los Estados que se integran, lo que implica a su vez una interdependencia entre sus miembros.

Tercera Dimensión integración social: entre entidades científicas, sindicatos, empresas que se desarrollan fuera de las instituciones interestatales.

 

AMBITO DE VALIDEZ DEL DERECHO DE INTEGRACION

1) AMBITO MATERIAL: está definido por las funciones básicas que esa integración va a desempeñar (por ejemplo un sistema arancelario común, una zona de libre comercio, una unión aduanera, etc.)

2) AMBITO TERRITORIAL: las normas que rigen la integración imperan dentro del territorio de los Estados que forman ese sistema.

3) AMBITO PERSONAL: constituido por el conjunto de personas físicas y jurídicas que están reguladas por sus normas.

DISTINTOS TIPOS DE INTEGRACION

a) La integración fronteriza: movimiento regional con objetivo tarifario en el comercio fronterizo

b) La zona de libre comercio: es un término medio entre el régimen de preferencias aduaneras y las uniones aduaneras. En la zona cada integrante conserva su autonomía comercial, tarifaria e impositiva frente a terceros. Se trata de un procedimiento jurídico comercial, bilateral o multilateral, transitorio, mediante el cual las partes regulan sus intercambios comerciales concediéndose exenciones progresivas aduaneras de gravámenes y restricciones.

c) La unión aduanera se caracteriza por la supresión gradual de trabas y restricciones aduaneras. Los derechos de aduana quedan eliminados entre los territorios que constituyen la unión y cada uno de los Estados en sus relaciones con terceros Estados aplica idénticos derechos de aduana, es decir, el arancel es único, la tarifa externa común. En la unión aduanera hay una política comercial exterior común que la diferencia de la zona de libre comercio.

d) Mercado común: A diferencia de los anteriores, éste tiende a barrer las fronteras económicas promoviendo una libre circulación de mercaderías, de personas y de capitales, pero que además supone el surgimiento de las normas estructurales y la aparición de un conjunto de reglas comunitarias.

 

 

LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO

            Dentro de los fundamentos de la extraterritorialidad encontramos:

1) FUNDAMENTO UTILITARIO: en la Edad Media se generalizó el principio de la territorialidad basado en la soberanía e independencia de los Señores feudales. La ley regía en el ámbito donde el señor feudal aplicaba su ley.

estritum ius: derecho del señor feudal de aplicar en su territorio su propia ley.

                        Henry PESCATORE, lo llamó el sistema de la HOSTILIDAD RECIPROCA.

                        Otros autores en el siglo XVII, atenúan este principio con otras pautas, la BENEVOLENCIA, la CORTESIA o la UTILIDAD.

                        Aparece el sistema de la CORTESIA INTERNACIONAL o de la UTILIDAD RECIPROCA.

                        Existe también el sistema de la RECIPROCIDAD SIN CORTESIA. Este sistema está en el Código Francés de 1804 y por éste se le reconocen a los extranjeros ciertos derechos en la medida que esos extranjeros le reconozcan esos derechos.

2) FUNDAMENTO POLITICO: Durante la invasión de los bárbaros existía el sistema de la personalidad de las leyes.

Como eran pueblos nómades, este sistema fue dejado de lado por otro surgido de la Escuela Italiana de MANCINI del siglo pasado. Se buscaba la unión de Italia porque estaba muy dividida, estaba inspirado en un sentimiento de nacionalidad del pueblo italiano.

3)  FUNDAMENTO JURIDICO: de Savigny *

 

TEORIA DE LOS ESTATUTOS

                        Cuando los bárbaros invadieron a los romanos mantuvieron el derecho de esos pueblos dominados. Apareció cierto territorialismo. Se aplicaba el sistema de la personalidad de la ley, la ley sigue al individuo donde vaya.

 

ESCUELAS ESTATUTARIAS

1) ESCUELA ITALIANA (SIGLOS XIII A XV)

Se desarrolla en el N de Italia, en la región de Lombardía. Aquí hay muchas ciudades Estados muy prósperas, que gozan cada una de ellas de un alto grado de autonomía tanto legislativa como jurisdiccional.

Origen: tres son los factores fundamentales que determinan el inicio de esta Escuela.

a) Factor político: el feudalismo no era arraigado y las distintas ciudades que formaban el Santo Imperio Romano Germánico tenían estatutos propios pero sometidos a la ley romana.

b) Factor económico: el intenso tráfico comercial de las ciudades de Lombardía con otros países.

c) Factor Jurídico: con la Paz de Constanza de 1183 las ciudades lombardas logran autonomía legislativa no obstante la coexistencia con el derecho romano que se aplicaba supletoriamente. Se producen conflictos entre el derecho común y los estatutos de las diferentes ciudades.

Principal figura de esta Escuela: BARTOLO DE SASSOFERRATO

Hace distinción entre estatutos REALES y PERSONALES.

Habla de estatutos FAVORABLES (amplían o tutelan la personalidad jurídica. Son extraterritoriales) y DESFAVORABLES ( consagran una incapacidad o prohíben la realización de un acto. Son territoriales)

                        Es decir que si un estatuto concedía ciertos beneficios, se entendía que era favorable y tenía efectos extraterritoriales.

                        Si por el contrario limitaba la capacidad de obrar de una persona en una determinada ciudad estado, se entendía que era desfavorable y tenía efectos exclusivamente en la ciudad en que se había dictado.

Analiza distintas categorías jurídicas:

CONTRATOS

Distingue:

FORMA: se rige por la ley del lugar de celebración del contrato.

En cuanto a la actividad procesal: rige la LEX FORI (estatuto del tribunal)

EFECTOS DEL CONTRATO

* EFECTOS NORMALES: se rige por la ley del lugar de celebración (por ej. en la compraventa pago del precio, entrega de la cosa)

* EFECTOS ANORMALES: se rige por la ley del lugar de ejecución (por ej. mora)

TESTAMENTOS

FORMA: Se rige por la ley local

Capacidad para testar: ley personal del testador

FONDO: interpretación de las disposiciones de última voluntad: se rige por la ley del lugar de otorgamiento.

SUCESIONES

EN CUANTO A LOS BIENES: se rige por el estatuto de la ley del lugar de situación

EN CUANTO A LOS DERECHOS DE LOS HEREDEROS: se rige por el estatuto personal

 

2) ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVI

                        Los expositores de esta Escuela son Charles DUMOULIN y Bertrand D' ARGENTRE.

D' ARGENTRE es un magistrado partidario del régimen feudal. Está en contra de la unidad de Francia. Considera que la totalidad de los estatutos son de naturaleza territorial salvo algunos referidos a las personas que son de carácter extraterritorial.

DUMOULIN interpreta los intereses del poder real, es decir el centralismo, el cual se logra aplicando el principio "las fronteras no detienen la aplicación de las leyes".

Clasifica los estatutos en:

RELATIVOS A LA FORMA:

FORMA DE LOS ACTOS: Se rige por la ley locus Regis actum

FORMA DEL PROCESO: se rige por la lex fori.

RELATIVOS AL FONDO DEL DERECHO:

ESTATUTOS QUE TIENEN POR OBJETO ACTOS EN QUE SE RECONOCE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: los que rigen las convenciones

ESTATUTOS QUE DEPENDEN PURAMENTE DE LA LEY:

ESTATUTOS RALES (TERRITORIALES)

ESTATUTOS PERSONALES (EXTRATERRITORIALES)

DELITOS: LEY DEL LUGAR DE COMISION DEL DELITO: EXCEPCION. QUE LA PENA PREVISTA EN EL LUGAR DE COMISION DEL DELITO FUERA MAS GRAVE QUE LA QUE IMPONE EL DERECHO COMUN, EN CUYO CASO PREVALECE ESTA.

                        En materia contractual deja que las partes elijan el estatuto al cual quieren someter sus conflictos (AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD)

                        Si no aparece en forma manifiesta, entonces se recurre a la voluntad tácita.

                        Clasifica al igual que BARTOLO los estatutos en reales y personales y tiene en cuenta el objeto y la extensión de los estatutos.

                        Por el objeto se llama estatuto real al que tiene por único y exclusivo objeto la condición de los bienes y se llama estatuto personal al que tiene por objeto la condición de las personas.

                        En cuanto a su extensión, el real se circunscribe a un determinado territorio donde impera de manera absoluta y el personal se refiere a las personas y las sigue a éstas fuera del territorio.

 

3) ESCUELA FLAMENCO HOLANDESA DEL SIGLO XVII

PABLO VOET: Es el primero que enuncia el principio de la COMITAS GENTIUM. Para algunos, como acto de benevolencia del juez, para otros la aplicación del principio se basa en el interés común de los pueblos.

                        Se aplica exclusivamente mi derecho (strictus ius) pero por ciertos motivos del monarca se aplica el derecho extranjero (COMITAS GENTIUM)

JUAN VOET: clasifica los estatutos en:

PERSONALES: se refieren a las personas

REALES: se refieren a las cosas

MIXTOS: se refieren a la forma y solemnidades de los actos. Se aplica la ley locus Regis actum.

ULRICH HUBER: sintetiza los principios de esta escuela en tres axiomas.

a) La ley de cada Estado rige dentro de los límites de su territorio y para todos sus súbditos, pero no tiene fuerza fuera de él

b) Se consideran súbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de un Estado en forma definitiva o temporaria.

c) Los jefes de Estado por cortesía pueden permitir la aplicación del derecho extranjero.

FUNDAMENTO: Para todos estos autores el Derecho tenía un carácter estrictamente territorial, y si bien admitían excepciones, ellas no tenían fundamente jurídico sino motivos de conveniencia. No se consideraba anómalo que una persona fuera capaz en un lugar e incapaz en otro, sino un simple inconveniente práctico para la vida de los negocios. De ahí que para salvar las dificultades de orden práctico admitían la aplicación de leyes extrañas por el principio de la cortesía internacional o comitas gentium.

 

4) ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII

LUIS BOULLENOIS: Clasifica los estatutos en:

ESTATUTOS PERSONALES (EXTRATERRITORIALES)

* UNIVERSALES: Son extraterritoriales. Siguen a la persona de una manera general para todos los actos de la vida civil (por Ej. mayoridad)

* PARTICULARES: Son extraterritoriales. Se refieren a la capacidad para realizar determinados actos. Son extraterritoriales los que afectan la persona con abstracción de los bienes.

ESTATUTOS REALES (TERRITORIALES)

Para los muebles rige la lex situs (como no tienen asiento fijo, a veces se rigen por la ley del domicilio)

Para los inmuebles rige la lex situs.

                        Toma distintas relaciones jurídicas y les aplica el estatuto del sujeto principal. Por ejemplo en la sociedad conyugal el sujeto principal es el marido, en la patria potestad el padre, en la tutela dativa se aplica el estatuto personal del pupilo y en la judicial el del tutor

 

BOUHIER: El fundamento que sostiene a la aplicación extraterritorial de los estatutos es el de la Justicia y el de la Cortesía Internacional; siendo ambos conceptos contradictorios, atento a que el primero es sinónimo de "necesidad" y el segundo lo es de "facultad" (pertenece a una escuela de transición)

 

FROLAND: La persona es lo principal y los bienes lo accesorio. Establece el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida y de la adquisición de la capacidad.

 

FUNDAMENTO POLITICO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD

PASCUAL ESTANISLAO MANCINI

                        Dictó en la Universidad de Turín en 1854 un curso en la Cátedra de Derecho Público Externo e Internacional Privado en el cual inició la exposición de su teoría sobre la nacionalidad como fundamento del Derecho Internacional.

                       

LA NACIONALIDAD

                        Son elementos constitutivos de la nacionalidad el geográfico, o sea la región, el etnográfico, el racional, la lengua, las creencias religiosas, las costumbres, las leyes y las instituciones sociales, la historia y las tradiciones de la vida nacional.

                        Pone el acento en la comunidad de vida y de conciencia social. La conservación y el desarrollo de la nacionalidad significa para los hombres no sólo un derecho sino un deber jurídico y estas relaciones tienen a su vez una doble manifestación: la libre constitución interna de la Nación y su independiente autonomía respecto de las naciones extranjeras, de cuya unión surge el estado naturalmente perfecto de una Nación.

                        Es para Mancini la Nación y no el Estado el sujeto del Derecho Internacional.

                        En su doctrina los tres principios que han de respetar las naciones para integrar la Comunidad Internacional son: la libertad, la nacionalidad y la soberanía.

Libertad: que se respeta con la admisión del ejercicio de la autonomía de la voluntad en las relaciones jurídicas internacional y a los que se refiere la parte voluntaria del derecho. (la vincula con obligaciones y contratos)

Nacionalidad: que se respeta cuando se aplica la nacional del extranjera, tratándose de las cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho.

Soberanía: cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos que afectan al orden público. (está vinculada con el régimen inmobiliario, el Estado tiene derecho exclusivo de legislar)

                        Mancini llamaba parte necesaria del Derecho al conjunto de normas reguladoras del estado personal, las relaciones de familia y las sucesiones. Estas normas dictadas por el legislador en atención a las características culturales de sus connacionales deben seguir a éstos en sus desplazamientos territoriales.

                        En cambio aquellas normas que se refieren a ciertos bienes y a su goce, a las relaciones contractuales y obligaciones, en la medida que constituyen la porción de libertad ofensiva del hombre son normas meramente voluntarias o supletorias que el individuo puede adoptar o desechar eligiendo otras que más convengan a sus intereses patrimoniales.

                        Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener efecto en el territorio sometido a otra soberanía si están en oposición con el derecho público y con el orden público.

                        El derecho público pone al individuo en relación con esa agregación de hombres que en los límites de un derecho determinado establecen las condiciones bajo las cuales todos deben someterse a la soberanía política.

                        Le da un carácter extenso al orden público internacional. Para él la mayoría de las normas son de orden público internacional, implica limitación a la aplicación del derecho extranjero, el cual admite por la nacionalidad de las personas.

            No obstante la amplitud conceptual, la noción de orden público es para Mancini una excepción al principio de aplicación de las leyes extranjeras a que las naciones están obligadas por un deber de justicia internacional.

                        La teoría del principio de la nacionalidad apareció legislativamente consagrada en 1804 en el Código Civil Francés y en 1826 en el Código Civil Español.

 

*FUNDAMENTO JURIDICO

FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY

                        Enunció su teoría en 1849 en el volumen octavo del "Sistema de Derecho Romano Actual".

                        Hace un estudio de cuales eran los derechos que se aplicaban en ese momento en la Confederación Germánica. Por una parte se aplicaba el derecho romano, el derecho consuetudinario, el derecho de los germánicos, el derecho intermedio de la Revolución Francesa y Código Civil Francés.

                        Elabora su teoría de la comodidad jurídica de los Estados fundada en 2 pilares.

1) el derecho romano

2) el derecho canónico

                        Prescinde de las nacionalidades y busca que entre los derechos haya un mínimo de equivalencia entre las instituciones jurídicas, salvo que esas equivalencias afecten o alteren las leyes rigurosamente obligatorias u instituciones desconocidas.

                        Por ejemplo no admite que se quiera aplicar la disposición de la poligamia debido a que hay una ley que la prohíbe y tampoco puede admitirse la aplicación de un derecho extranjero que sea un institución desconocida en el país.

                        Esta concepción esta referida a los países europeos occidentales.

                        Busca un criterio jurídico para explicar la extraterritorialidad del Derecho y lo encuentra en la comunidad de Derecho de los Estados -su principio axiomático- reaccionando por tanto contra los fundamentos invocados hasta entonces: de la cortesía, concesión graciosa, benevolencia, utilidad y reciprocidad.

                        En la Comunidad de Derecho de los Estados encuentra la razón jurídica que torna obligatoria la aplicación extraterritorial del Derecho; si bien tal como lo destaca, la misma no es empero completa, cuando se está en presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relación jurídica o cuando la institución establecida en el Derecho extranjero resulta desconocida para el juez.

REGLA DE SOLUCION:

                        Sostiene que cuando el juez está ante un conflicto de leyes de Estados, debe analizar cuidadosamente la verdadera naturaleza jurídica y determinada la misma, fijado lo que él denomina el asiento o sede de la relación jurídica, que le sirve para radicarla espacialmente, buscar la ley que se adecue a su naturaleza propia y esencial y aplicarla aún cuando se trate de una ley extranjera.

                        La fórmula denominada "Regla de Solución" es determinar para cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación. Buscar para cada relación de derecho el dominio jurídico a que esta relación pertenezca por su naturaleza (en donde tiene su asiento), sin importar que el derecho sea nacional o extranjero.

                        Buscar para cada relación de derecho la pertenencia por su naturaleza a un determinado orden jurídico equivale a investigar en dónde tiene su asiento con lo cual para fijarlo recurre el "principio de la sumisión voluntaria". Este último se manifiesta a través de relaciones de hecho, las cuales pueden servir para determinar el asiento de la relación y entre las que hay que elegir en cada caso. Son ellas: el domicilio de una de las personas a quien concierne la relación jurídica, el lugar donde esté situada la cosa que constituye el objeto de dicha relación, el lugar de un acto jurídico realizado o a realizar, o el lugar del tribunal llamado a conocer de la relación jurídica.

                        Establece las soluciones para cada uno de los casos:

                        A la persona considerada en si misma, la somete a la LEY DE SU DOMICILIO que representa su sede legal y es ésa la ley que rige su capacidad de goce y de ejercicio de los derechos.

                        Los bienes deben estar regidos por la LEY DE SITUACION, el lugar que ocupan en el espacio constituye la sede de las relaciones jurídicas sobre los mismos. El que quiere adquirir o ejercer un derecho sobre una cosa, se transporta con la intención al lugar que las mismas ocupan y para esta relación jurídica especial se somete voluntariamente al derecho de su situación. Así cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de la persona la ley de su domicilio. Este principio es el de la sumisión voluntaria. Vicco sostiene que no es una sumisión voluntaria sino obligatoria. No distingue además respecto de la ley aplicable según que los bienes sean muebles o inmuebles, si bien se ve obligado a reconocer excepciones para los muebles in transitu que los sujeta a la ley del domicilio del propietario.

                        En cuanto a las obligaciones, al ser abstractas o incorpóreas, no tienen como las personas o las cosas una visibilidad que las haga susceptibles de ocupar un lugar determinado en el espacio. Distingue las obligaciones unilaterales y bilaterales. En las primeras la obligación significa para una de las personas involucradas, el acreedor, el imperio sobre una voluntad extraña; para el deudor significa a la vez el sometimiento a una voluntad extraña. La necesidad de un acto impuesto a la persona del deudor constituye la esencia de la obligación, por lo tanto ubica el asiento de la relación jurídica en el domicilio del deudor. En cambio en las obligaciones bilaterales, las partes son recíprocamente acreedora y deudoras, con lo cual para localizarlas o determinar su sede habrá que escoger entre el lugar de su constitución o celebración y el de su ejecución. El primero es accidental y extraño a la esencia de la obligación, mientras que no ocurre lo mismo con el segundo por cuanto las partes al contratar han tenido en miras o han puesto sus expectativas hacia el lugar de cumplimiento, donde se producirá el agotamiento de la relación jurídica, es decir la solutio; ese lugar es su sede y la ley de ese lugar debe regirla.

                        Con respecto al derecho de sucesión, éste consiste en la transmisión del patrimonio de una persona muerta a otra u otras, lo que constituye una extensión del poder de la voluntad del hombre para después de su vida, la cual sea expresa (sucesión testamentaria) o tácita (sucesión ab intestato), se liga inmediatamente a la persona del causante, fundamento que juntamente con el de la universalidad del patrimonio y voluntad presunta del causante lo determinan a considerar que aquél debe ser regido por el derecho local del domicilio del difunto a la época de su muerte, con lo que se muestra abiertamente partidario de la unidad sucesoria (Art. y nota 3283 C.C.)

                        En el derecho de familia las relaciones se dan entre dos personas, es decir un binomio, donde se hace preciso buscar al sujeto principal de las mismas y en el lugar de su domicilio se encontrará la sede o asiento jurídico. En el matrimonio, la sede del vínculo conyugal está en el domicilio del marido. El nacimiento de un hijo da origen al poder paterno y hace regir así la patria potestad por la ley del lugar donde el padre tenía su domicilio al momento del nacimiento del hijo. Las relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad las sujeta a la ley del domicilio actual del padre y así el cambio del domicilio determinará también el cambio de ley aplicable.

 

CUESTION PREVIA

                        Se plantea cuando en presencia de una relación jurídica internacional la resolución de la cuestión principal del caso implica resolver previamente la cuestión preliminar, lo cual significa determinar cuál es el derecho aplicable a la misma, pues de la resolución de éste depende cómo se resuelve la cuestión principal, por la convexidad que existe entre ambas.

                        Así para poder decidir la vocación hereditaria de la cónyuge supérstite es cuestión preliminar determinar la validez del matrimonio, o bien para resolver la filiación por matrimonio, determinar la validez del mismo.

LEADING CASE: SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE CASACION FRANCES DEL 21/4/1931

                        Una familiar inglesa originaria de la India donde habitaba tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo. La adopción se había realizado conforme a la ley de India. El padre adoptivo poseía bienes muebles e inmuebles en la Con Chinchina (sometida a la ley francesa). El hijo adoptivo se caso y tuvo un hijo legítimo. Fallece el hijo adoptivo y con posterioridad su padre adoptivo en 1925 , dejando éste un testamento otorgado en 1922 ante notario de las Indias Francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto adoptivo, representado por su madre, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesión del causante al "nieto adoptivo" por derecho de representación de padre premuerto.

                        Previo a dilucidar esa impugnación debe tratarse sobre la validez de la adopción. El Tribunal de Saigón (1928), la Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931) rechazan la impugnación planteada fundamentando el rechazo en que si bien la adopción es válida conforme a la ley de la India -ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado-, ello no es válido en el Derecho Francés que regula la sucesión, pues el Código civil francés establece que la adopción realizada por un adoptante existiendo hijos legítimos no es válida.

 

CALIFICACIONES

                        Calificar es definir los términos empleados en la norma de Derecho Internacional Privado de acuerdo a un determinado ordenamiento jurídico. Es fijar el alcance y sentido de esos términos.

Circunstancias en que se presenta:

1) Cuando hay divergencias entre las distintas legislaciones

2) Cuando hay divergencias en cuanto al punto de conexión a utilizar.

3) En cuanto a la aplicación de los distintos derechos materiales o sustanciales (las normas que existen en los distintos Códigos)

TEORIAS:

1) CALIFICACION DE ACUERDO A LA LEX FORI

                        El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito.

2) CALIFICACION DE ACUERDO A LA LEX CAUSAE

                        La calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación jurídica.

3) TEORIA AUTARQUICA EMPIRICA

                        RABEL Y BARTEN parten de la utilización de un método comparativo de los distintos derechos a fin de hallar una definición unívoca que tenga validez universal.

                        RABEL critica la teoría de la LEX FORI indicando que hay un gran número de calificaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos de calificaciones y no se logra la unificación de las reglas de conflicto, dado que ésta exige la comunidad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones.

                        Las calificaciones se resuelven por el método de la concepción funcional y mediante la ratio juris de la norma de colisión. Las categorías jurídicas deben interpretarse para una mayor correspondencia con las categorías de los otros ordenamientos, mediante la comparación entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurídicos, que deberá tener en cuenta no sólo las palabras usadas y la estructura, sino principalmente la función para determinar las analogías existentes entre soluciones dadas a un mismo problema.

4) TEORIA AUTARQUICA APRIORISTICA

                        LEA MERIGGI acepta en principio la conclusión de RABEL en el sentido de que la regla de conflicto es independiente de los derechos de fondo, tanto de lex fori, como de lex causae. La calificación del fenómeno jurídico a reglar debe determinarse de acuerdo a las concepciones de la regla de conflicto, es decir , buscando su alcance internacional. Así dice que la donación tiene siempre el mismo origen y la misma finalidad. Calificar es crear la definición tipo que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado y se la descubrirá en parte recurriendo al derecho comparado. Pero se separa de RABEL cuando observa que una sola definición tipo no es posible, pues puede ocurrir que una misma relación sea definida en una legislación como una condición de forma y en otra como condición de capacidad sin que sea posible ubicarla en una u otras. En esta hipótesis cuando ni recurrir al derecho comparado soluciona el problema, es necesario elegir entre las calificaciones tipo en conflicto jerarquizándolas. Si ello no condujera a resultados positivos deben formarse dos categorías de calificaciones tipos:

a) CALIFICACION PERSONAL: Estado y capacidad, relaciones de derecho de familia, derecho sucesorio, donación

b) CALIFICACION TERRITORIAL: ley del tribunal (lex fori), ley del lugar de celebración del acto (lex loci actus), y ley del lugar de situación de los bienes (lex rei sitae).

                        Dentro del cuadro general, la calificación personal es jerárquicamente superior a la territorial y dentro de cada grupo en particular determina la prevalencia por el orden en que los coloca.

4) TEORIA DE LA COORDINACION

                        Divide el problema en 2 fases:

1.- Calificación de la norma de Derecho Internacional Privado (se realiza por la lex fori)

2.- Calificación del derecho aplicable (se realiza por la lex causae)

JURISPRUDENCIA

1)CASO DEL TESTAMENTO OLOGRAFO HOLANDES

                        El Art. 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito holandés no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto auténtico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto.

                        Se plantea si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad o al régimen de la forma. Un holandés otorga testamento ológrafo en Francia; si la holografía es un problema de forma el testamento es válido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica la holografía como un problema de forma; Holanda lo califica como un problema de capacidad.

2) CASO DE LA VIUDA MALTESA

                        Dos anglo malteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen el domicilio conyugal sin realizar ningún tipo de convención nupcial, quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes vigente en malta. Luego se trasladan a Argelia (Francia), el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando este derecho. Según el Derecho Internacional Privado francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (ley anglo maltesa invocada por la viuda), pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se regía por la ley francesa.

                        Se plantea entonces si la institución de "cuarta parte de cónyuge pobre" pertenece al régimen matrimonial de bienes o es una institución de derecho sucesorio. En el primer caso, se aplicaría la ley de Malta, en el segundo la ley Francesa.

                        La institución a calificar estaba reglamentada en el derecho maltés en el capítulo de las disposiciones sobre matrimonio y en el derecho francés como integrante del derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio, es decir, según la concepción de la ley maltesa. Se calificó conforme a la lex causae.

 

 

REENVIO

                        Se da cuando la ley de un Estado remite la solución de un caso al derecho extranjero y éste a su vez lo deriva a otro derecho que puede ser el del primer Estado o el de un tercer Estado.

                        La norma de Derecho Internacional Privado presenta una estructura similar a la norma jurídica general por ser una especie de ella. Se llama indirecta porque no regula directamente la relación jurídica compleja, o sea aquella relación que por contener elementos extraños al Derecho local, o por exceder la órbita legislativa interna en alguna faz de su desarrollo, hace necesaria la aplicación de Derecho extranjero.

                        En la consecuencia la norma regula directamente el problema planteado en el tipo legal, pero en la norma indirecta lo que se indica es el ordenamiento jurídico del que se desprende la solución.

                        Es en la consecuencia donde se presenta el problema de la parte aplicable del Derecho extranjero, ya que la cuestión se limita a saber si cuando una regla se refiere al Derecho de otro país lo hace al Derecho interno o sustancial de ese país, en cuyo caso el problema del reenvío no se presenta o si se refiere a las reglas de Derecho Internacional Privado extranjero, situación que hace surgir la cuestión del reenvío, cuando el conflicto es negativo.

                        La diversidad de las reglas de Derecho Internacional Privado entre los países, da lugar a dos clases de conflictos: uno positivo, en el cual las dos leyes se declaran competentes (francés domiciliado en Inglaterra) y el otro negativo, en el que ninguna de las dos reclama para sí la aplicación de sus normas sino que lo hacen recíprocamente (inglés domiciliado en Francia)

                        Ejemplo de conflicto negativo: si un inglés domiciliado en Francia litiga ante los tribunales franceses, debiendo el juez resolver lo referente a su capacidad, las reglas de Derecho Internacional Privado francesas indicarán como aplicable la ley de la nacionalidad, o sea la ley inglesa, pero esta ley a su vez establece que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, es decir la ley francesa; el juez francés se encontrará entonces frente a un conflicto negativo, provocado por la aplicación de la regla de Derecho Internacional Privado Inglés.

                        El problema consiste en determinar si cuando una regla se refiere al Derecho de otro país debe aplicarse el Derecho sustancial de ese país o sus reglas de Derecho Internacional Privado. En este último caso puede ocurrir:

1) que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio derecho interno.

2) que la regla de conflicto de la legislación extranjera reenvíe a la legislación de otro Estado, mejor dicho, a la del Estado del juez (REENVIO DE PRIMER GRADO)

3) que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable la ley de un Estado distinto al del juez, es decir un tercer Estado (REENVIO DE SEGUNDO GRADO)

                        Existen 2 formas de reenvío:

a) DE PRIMER GRADO: Cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y éste acepta el reenvío aplicando su propia ley, el reenvío es de primer grado. Por Ej. para juzgar la capacidad de un inglés domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que orden aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa, que rige la capacidad por la ley del domicilio reenvía a la legislación francesa; el juez aceptando el reenvío aplica el derecho interno francés.

b) DE SEGUNDO GRADO: Cuando la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer Estado. En el mismo ejemplo anterior si el inglés está domiciliado en los Estados Unidos, y el juez francés acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvío es de segundo grado.

c) DOBLE REENVIO: El Derecho Internacional Privado Extranjero reenvía al Derecho del juez, entendiéndose por tal el Derecho Internacional Privado del juez y que éste indique como aplicable el Derecho Civil extranjero (o sea el derechos substancial). Ejemplo: Se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada "de hecho en Francia" ( en donde no había sido admitido su domicilio de derecho, porque no había solicitado la autorización necesaria). El juez inglés aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Como el domicilio aunque de hecho se hallaba en Francia, la ley inglesa declara aplicable el Derecho Internacional Privado Francés. Según éste la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, en consecuencia el juez se remitido a la legislación inglesa, no a la legislación interna inglesa, sino a las reglas de derecho internacional privado inglés que siguen el principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa.

 

LEADING CASE: CASO FORGO (Cuestión planteada en Francia en 1874)

                        Forgo era un bávaro que fue llevado de niño a Pau donde murió a los 68 años sin descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes muebles. En primer lugar se resolvió que pese a la larga estadía Forgo no tenía allí su domicilio legal, sino que conservaba su domicilio de origen en Baviera, y por esta razón según la ley francesa, era aplicable el derecho bávaro, o sea el del domicilio del causante.

                        Pero el derecho bávaro, incluido el Derecho Internacional Privado bávaro, declaraba aplicable a los bienes muebles la lex situs, y a las sucesiones la ley de domicilio efectivo del de cujus. El fisco sostuvo la aplicación de esta norma de Derecho Internacional Privado de la ley bávara que remitía a la legislación francesa. De esta forma el fisco recogía los bienes

 

ORDEN PUBLICO

                        El problema del orden público se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto para la solucionar la cuestión de Derecho Internacional Privado está en pugna con principios fundamentales del Estado al que pertenece el juez que entiende en la causa.

                        Savigny estructura el orden público sin designarlo con esta denominación sino con la de "Límites locales a la aplicación de las leyes extranjeras". Establece que debe determinarse para cada relación jurídica el dominio del Derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación jurídica, sea ese derecho nacional o extranjero, conclusión que impone la comunidad jurídica de los Estados, comunidad que se asienta en dos pilares que son el derecho romano y el cristianismo. Este principio no es absoluto porque existe una restricción al mismo pues hay leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre diferentes Estados. En presencia de esta clase de leyes se aplicará exclusivamente el propio derecho.

                        Clasifica las leyes en permisivas e imperativas. Las primeras pueden ser dejadas de lado por el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las imperativas no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes pero pueden ser dejadas de lado por una ley extranjera por aplicación de la ley más adecuada con la naturaleza de la relación jurídica. Dentro de las leyes de carácter imperativo están las leyes de una naturaleza rigurosamente obligatoria y las instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida por el Derecho del juez llamado a aplicar derecho extranjero

                        Para determinar si una ley tiene el carácter de rigurosamente obligatoria es necesario investigar cuál es la intención del legislador: Surge así que aquellas leyes absolutas que tienen por fin proteger los intereses de los titulares del derecho (Ej. leyes que restringen la capacidad de obrar por causa de la edad, etc. ) no se encuentra dentro de esta categoría; si en cambio forman parte de ésta las leyes absolutas dadas no sólo en interés de los titulares del derecho sino que se fundan en razones de moral (poligamia), políticas (leyes que prohíben la adquisición de inmuebles por los hebreos en Alemania), razones de interés general, etc.

                        Distingue entre orden público interno y orden público internacional por sus efectos. El ORDEN PUBLICO INTERNO, limita la autonomía de la voluntad, en tanto que el ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL limita la aplicación del derecho extranjero. Para Savigny tal limitación es de carácter excepcional pues lo normal es la aplicación del Derecho extranjero.

                        MANCINI distingue en el derecho 2 partes: una parte necesaria y una parte voluntaria.

                        En cuanto a la parte necesaria incluye los temas relacionados con las personas en sí mismas, relaciones de familia y derecho sucesorio. En estos supuestos aplica la ley de la nacionalidad, respecto de la parte voluntaria del derecho admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

                        El Estado está obligado a respetar el principio de la autonomía y el de la nacionalidad; luego que impone la aplicación de estos dos principios establece un límite a los mismos cuando su aplicación puede afectar preceptos básicos de cada Nación. Es en este último supuesto que entra a jugar el principio de la soberanía.

                        El límite al cual se refiere es el orden público, que impide tanto el ejercicio de la autonomía de la voluntad, como la aplicación del principio de la nacionalidad.

                        Según Mancini son de orden público todas las leyes de Derecho público, criminal, los principios básicos de la legislación y todas las leyes que afectan el orden económico, en especial las que se refieren al régimen de los bienes inmuebles.

CONCEPCION APRIORISTICA Y A POSTERIORI DEL ORDEN PUBLICO.

a) CONCEPCION APRIOSTICA. Es en orden cronológico la primera que aparece. Vélez sigue este criterio en el Art. 14 C.C. Consiste en formular el orden público mediante una enumeración de carácter meramente enunciativa. Es tarea del legislador declarar que una ley es o no de orden público.

                        Surgen varios problemas con relación a esta concepción. El primero es establecer si en todos los casos en que el legislador declara de orden público una ley, ésta es realmente de orden público, y en segundo lugar lo dificultoso de caracterizar el orden público hace difícil también determinar los casos que lo abarcan.

B) CONCEPCION A POSTERIORI: Significa que planteado el caso concreto, el juez, previo análisis de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto, resuelve si está o no en presencia del orden público, descartando la aplicación de la ley extranjera total o parcialmente según el caso.

ART. 14 C.C.:

LAS LEYES EXTRANJERAS NO SERAN APLICABLES:

1) CUANDO SU APLICACION SE OPONGA AL DERECHO PUBLICO O CRIMINAL DE LA REPUBLICA, A LA RELIGION DEL ESTADO, A LA TOLERANCIA DE CULTOS, O LA MORAL Y BUENAS COSTUMBRES.

2) CUANDO SU APLICACION FUERE INCOMPATIBLE CON EL ESPIRITU DE LA LEGISLACION DE ESTE CODIGO

3) CUANDO FUEREN DE MERO PRIVILEGIO

4) CUANDO LAS LEYES DE ESTE CODIGO, EN COLISION CON LAS LEYES EXTRANJERAS, FUESEN MAS FAVORABLES A LA VALIDEZ DE LOS ACTOS.

ART. 21 C.C. (ORDEN PUBLICO INTERNO)

LAS CONVENCIONES PARTICULARES NO PUEDEN DEJAR SIN EFECTO LAS LEYES EN CUYA OBSRVANCIA ESTEN INTERESADOS EL ORDEN PUBLICO Y LAS BUENAS COSTUMBRES.

 

 

FRAUDE A LA LEY

                        Se produce cuando las personas, sean físicas o jurídicas, procuran sustraerse a la aplicación de la ley normalmente competente para regir una determinada relación jurídica, modificando el punto de conexión y colocándose bajo otra que estiman más favorable a sus intereses.

                        Con tal finalidad realizan una serie de actos que si bien aisladamente son lícitos, en conjunto están deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa.

                        Algunos autores propugnan la teoría negatoria de la figura del fraude a la ley argumentando que las personas tienen derecho en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y conforme las condiciones establecidas por la ley, a someterse bajo la protección del sistema jurídico que consideran más satisfactorio a sus intereses.

ELEMENTOS:

a) ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL: consiste en la realización de una serie de actos aisladamente válidos reflejados en la conducta exterior de los agentes, pero que en conjunto producen un resultado prohibido por la ley.

b) ELEMENTO SUBJETIVO O INTENCIONAL: se refiere a la intención o voluntad culposa de eludir las disposiciones imperativas o prohibitivas, sustituyéndolas por las de otra legislación.

EFECTOS: la sanción genérica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos realizados al imperio de aquella ley que se ha intentado eludir, desde cualquier punto de vista, es decir frente al pías cuya legislación ha sido objeto del fraude, de aquel bajo cuya ley, por ser más favorables, se han colocado los agentes, o de terceros países, dado que la finalidad del mecanismos del fraude es el restablecimiento del carácter imperativo de la ley, impidiendo consecuentemente la transformación de la ley en facultativa.

EL FRAUDE EN EL DERECHO ARGENTINO

ART. 159 C.C.: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiese dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

ART. 1207 C.C.: Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República son de ningún valor en el territorio del estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado

ART. 1208 C.C.: Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera no tendrán efecto alguno.

ART. 124 LEY DE SOCIEDADES: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

JURISPRUDENCIA:

La condesa de Caraman-Chimay se había casado con el Príncipe de Beaufremont. En 1874, la esposa obtiene la separación de cuerpos y se dirige a Alemania (Principado de Sajonia-Altenburgo) donde logra la naturalización y el divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en Berlín con el Príncipe Bibesco, de origen rumano, con quien regresa a Francia. Su primer marido solicita ante los tribunales frances la anulación de la naturalización, del divorcio vincular y del segundo matrimonio.

En sentencia del 18/3/1878 la Corte de Casación Francesa rechaza el pedido de anulación de la naturalización por considerarlo una cuestión reservada a la soberanía de los Estados, manteniendo entonces la nacionalidad alemana adquirida, pero hace lugar a las otras 2 peticiones fundándose en la intención de la condesa de burlar la ley francesa (ésta sólo establecía la separación personal), es decir, ante la existencia de fraude a la ley.                       

 

APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO.

                        Deben distinguirse 2 aspectos:

1) El de la naturaleza del derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir es un hecho.

2 TEORIAS:

A) TEORIA NORMATIVISTA O JURIDICAS: consideran que el derecho extranjero es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez está dirigió al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. Se distinguen a su vez dos vertientes: una que estima que el derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (teoría de la extranjería del derecho extranjero) y otra que exige, para su aplicación extraterritorial acudir a los recursos de incorporación, apropiación o nacionalización del derecho extranjero al derecho nacional.

B) TEORIAS REALISTAS: conciben al derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuída como resultado de la extraterritorialidad y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados.

STORY: sostiene que el derecho extranjero es un hecho que los jueces nacionales aplican por cortesía internacional.

TEORIA DEL USO JURIDICO DE GOLDSCHMIDT

                        Cuando uno aplica derecho extranjero debe darle al caso el mismo tratamiento que el juez extranjero daría a ése. El derecho es propio o extranjero según la relación que tengamos con él. Con respecto al derecho nacional somos sus arquitectos, en cambio con respecto al derecho extranjero somos meros fotógrafos. El derecho extranjero es un hecho pero de carácter notorio que debe ser aplicado de oficio.

2) El del tratamiento procesal del derecho extranjero: es decir si corresponde su aplicación de oficio, o si sólo debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado.

2 criterios:

a) Sistema de aplicación a instancia de parte

                        Los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras y si deciden hacerlo es en virtud de la cortesía internacional y la recíproca utilidad que con ello persiguen.

b) Sistema de aplicación de oficio

            Para esta postura que se basa en el fundamento jurídico de la aplicación del derecho extranjero de la comunidad jurídica de los Estados mediante el empleo de su regla de solución o bien en la institución procesal del hecho notorio (Godschmidt), se impone al juez la obligación de aplicar de oficio el derecho extranjero.

 

 

¿DE QUE MANERA SE INTEGRA EL DERECHO EXTRANJERO AL NACIONAL?

2 TEORIAS:

1) UNIVERSIDAD DE HARVARD:

                        El representante es BEALE. Adopta la teoría de la incorporación legislativa. Según BEALE para el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero deberá corroborarse que los mismos han nacido como consecuencia de la aplicación de la ley competente (jurisdicción legislativa) y de ser así para que produzcan efectos extraterritoriales deberá existir una ley en el Estado que va a reconocerlos. Ello tendrá lugar por medio de una incorporación material del derecho subjetivo extranjero a través de las reglas de solución de conflictos que son nacionales.

2) UNIVERSIDAD DE YALE:

                        El representante es LORENZEN. Habla de la incorporación judicial. Es el juez vía sentencia quien incorpora el derecho extranjero. Dictada la sentencia no queda incorporado sino que vuelve a ser derecho extranjero.

                        Cuando el juez juzga un caso con elementos extranjeros debe crear un norma idéntica a la extranjera, que es la norma competente para regir el caso y de esta manera se respeta el principio territorialista, puesto que no aplica derecho extranjero sino nacional. La sentencia produce la nacionalización del derecho extranjero. Estamos en presencia de la teoría de la incorporación judicial.

 

TEORIA DE LOS VESTED RIGHTS O TEORIA DE LOS DERECHOS REVESTIDOS O ADQUIRIDOS.

                        DICEY manifiesta que el punto de partida es la estricta territorialidad y por lo tanto el Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley. Las leyes extranjeras serán aplicadas cuando se reconoce un derecho subjetivo adquirido en otro territorio.

                        La Corte Inglesa aplica su common law pero en determinadas circunstancias admite la aplicación del derecho extranjero en la medida que bajo su imperio hayan nacido derechos subjetivos válidamente adquiridos.

 

LEGISLACION ARGENTINA

ART. 13 C.C.: La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especia.

Nota: La ley extranjera en un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.

 

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