|
EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
es un derecho local y no un derecho suplantación.
CONCEPTO:
Rama del derecho privado que tiene por objeto el régimen de las relaciones
jurídicas en las que existe uno o varios elementos extraños al derecho
local. (Definición. de VICCO) DEFINICIÓN:
El
DIP regula relaciones jurídicas que tiene un elementos ostensible u oculto
extraño al derecho local y en donde el interés comprometido es de naturaleza
privada. ORIGEN:
Se
vincula con la forma en que se llamaban a los extranjeros a los que se
los consideraba “hostil” y posteriormente dará origen al ius gentium romano.
En el S. XIII en Italia en la zona de la Lombardía, se encontraban una
gran cantidad de Ciudad Estados las que se caracterizaban por su gran
autonomía , jurídica, administrativa, política. Con la aparición de los
glosadores; El glosador ACURSIO en el año 1228 comentó el texto que decía
que los pueblos sometidos al imperio profesen la religión que San Pedro
Apóstol enseñó a los romanos y que estén comprendidos bajo el nombre de
cristianos católicos. Importó el reconocimiento de la aplicación extraterritorial
del derecho y marcó la génesis del derecho internacional privado. Todos
quedaban sometidos a las leyes del emperador dentro del imperio y fuera
de él también. Así por Ej. Si un ciudadano de Bolonia iba a Modena. CARACTERES:
El DIP tiene caracteres ocultos y ostensibles (conductistas). El
elemento extraño al derecho local es ostensible cuando aparece en la relación
jurídica y es verificable sin necesidad de indagación, por ejemplo lugar
de ejecución de un contrato distinto al lugar de celebración, la situación
de los bienes que componen un acervo hereditario, etc.) En cambio hay
distintos supuestos en los que el elemento extraño se encuentra oculto,
en razón de que para desentrañarlo se requiere una indagación sobre actos
o hechos constitutivos. Cuando
se constituye una sociedad que tiene domicilio y directorio en un mismo
país, la relación jurídica aparece como local y propia del derecho interno,
sin embargo una indagación puede poner en evidencia que dicha sociedad
por los miembros que la componen (sociedad domiciliada en otro país) puede
ser integrante de un holding o se integrante de un grupo económico como
controlante o controlada, etc. DENOMINACION:
a)
Antiguas: las vinculadas con el derecho romano: ius gentium, ius gentium
privatum, doctrina de los estatutos. b)
Modernas: *
Con la Revolución Francesa se unifica el derecho privado, desde entonces
y a partir del Código de 1804 se habla de leyes nacionales y de nacionalidad. *
Derecho privado del extranjero: confunde la aplicación extraterritorial
del derecho con el trato al extranjero. *
Autoridad de las leyes utilizada por Savigny *
Derecho privado humano: se deriva del fin del derecho internacional privado. *
Derecho internacional privado: esta denominación la usó por primera vez
Story, miembro del tribunal supremo de USA, en una obra publicada en 1834. OBJETO:
1)
TEORIA LATINA (TRIPARTITA):
Se analizaba en un orden de prioridad preestablecido: 1) NACIONALIDAD,
2) EL TRATO AL EXTRANJERO y 3) CONFLICTO DE LEYES. 2)
TEORIA ANGLOSAJONA (BIPARTITA):
Entiende que el objeto es el CONFLICTO DE JURISDICCIONES y el CONFLICTO
DE LEYES. 3)
TEORIA GERMANICA (CLASICA):
El único objeto es el CONFLICTO DE LEYES. 4)
TEORIA UNIVERSALISTA:
Considera además del CONFLICTO DE LEYES, a la REGULACION DE LA RELACIONES
JURIDICAS. AUTONOMIA:
DIDACTICA, LEGISLATIVA Y CIENTIFICA (método propio y hay problemas que
son exclusivos de la materia, por ej. cuestión previa, calificaciones
y reenvío) METODO:
Es el camino para llegar al conocimiento de la verdad. Tenemos
el método DEDUCTIVO que va de lo universal a lo particular y el
INDUCTIVO que va de lo particular a lo general, el TERRITORIALISTA
que regula las relaciones del DIP por los mismos principios que regula
las relaciones privadas dentro del derecho nacional. Puede ser INDIRECTO
es el utilizado actualmente, somete las relaciones del DIP con el derecho
nacional con el cual tiene la conexión más íntima. Se vale de las normas
indirectas ya que no está en la norma la solución misma sino que remite
a otras normas. También está el MODELO MATEMATICO que tiene 2 premisas
por el cual todos los estados son iguales según el art. 1 de la Carta
de la ONU y que hay que alcanzar una armonía para alcanzar un método universal.
Se parte de la idea de que la regla jurídica es una abstracción, que al
lograr un grado de perfeccionamiento técnico-jurídico, puede ser aplicada
en cualquier Estado y el METODO DE CAMPO que considera las variables
políticas, económicas, sociales, etc. para la formación de una regla adecuada.
FUENTES: HISTORICAS:
Documentos donde se encuentra dicha material. DE
VIGENCIA O GENERADORAS: Son de donde emanan las normas jurídicas, ej.
leyes, tratados. INTERPRETATIVAS:
jurisprudencia y doctrina. TRATADOS
Y LEYES PROBLEMAS sobre su jerarquía
Hasta 1963 los tratados tenían supremacía sobre las leyes (por
la C.S.J.) es decir que aquellos no podían ser derogados por éstas. En
noviembre de 1963 en el fallo MARTIN Y CIA. LTDA. C/GOBIERNO NACIONAL-ADMINISTRACION
GRAL. DE PUERTOS, la Corte modifica su criterio y establece que los tratados
y las leyes están en la misma igualdad (TEORIA DE LA COORDINACION), ídem.
ESSO C/GOBIERNO NACIONAL de julio de 1968. Este fallo determina que no
existe prioridad de rango entre leyes y tratados y que ambos son partes
del orden jurídico nacional conforme a los arts. 31 y 100 de la C.N. de
1853.
En el año 1992 con el caso ERNEKIAN c/SOFOVICH se establece la
primacía del tratado sobre la ley. Se basa en un caso ( FRANCOVICH VS.
REPUBLICA ITALIANA) del Tribunal de Justicia Internacional, donde se estableció
la responsabilidad de los estados por incumplimiento de las normas comunitarias
donde se refleja la supranacionalidad de las normas comunitarias sobre
el derecho local.
El 7/6/93 la Corte vuelve a establecer de manera unánime la supremacía
del tratado sobre la ley en el caso FIBRACA, sucediendo lo mismo en octubre
de 1994 con LA VIRGINIA. Reforma
constitucional de 1994: ART.
75, INC. 22: Corresponde al Congreso: Aprobar o desechar tratados concluidos
con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de Derecho Humanos...en las condiciones de su vigencia tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados en su caso
por el PEN previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara. Los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. ART.
75 INC. 24: Con respecto a las atribuciones del Poder Legislativo ...Aprobar
tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respete
el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes... FINALIDAD:
1)
Seguridad jurídica en el ámbito internacional; 2) Protección del hombre
en el seno de la sociedad universal respetando su condición de ser sociable
y libre y 3) La defensa de los intereses nacionales. NATURALEZA
JURIDICA:
Hay una gran injerencia del Estado en el DIP. Si nos encontramos en presencia
de normas imperativas estamos ante una naturaleza publica, pero si son
normas supletorias hablamos de una naturaleza privada. NORMAS:
(Llamadas también normas de colisión). Tienen las siguiente estructura:
Tipo legal (describe hechos o conductas) y Consecuencias jurídicas
(efectos jurídicos de esos hechos o conductas). NORMAS
DIRECTAS:
La consecuencia jurídica determina directamente las características del
tipo legal, la solución se encuentra en la propia norma ( MAYORIA DE EDAD
SE ADQUIERE A LOS 21 AÑOS, mayoría legal es el tipo legal, se adquiere
a los 21 años es la consecuencia jurídica). NORMA
INDIRECTA:
No da la solución, sino que remite mediante un medio técnico que se denomina
punto de conexión (es el medio técnico del que se sirve la norma
indirecta para indicar el ordenamiento jurídico del que habremos de desprender
la solución). Los puntos de conexión pueden ser: a)
Personales: domicilio, nacionalidad, residencia b)
Reales: lugar de situación de los bienes y lugar de registración de los
mismos c)
Con referencia a los actos jurídicos: Lugar de celebración del acto y
lugar de ejecución del mismo d)
Con relación a los delitos: Lugar de consumación del delito y lugar de
perpetración del delito. e)
desde el punto de vista procesal: Lugar en que se inicia el proceso. El
ejemplo de norma indirecta es LA CAPACIDAD SE RIGE POR LA LEY DEL DOMICILIO.
La capacidad es el tipo legal, la ley del domicilio la consecuencia jurídica,
el domicilio es el punto de conexión. SISTEMAS
DE CODIFICACION: a)
De armonía legislativa:
Es la armonización de normas indirectas que permite a los distintos Estados
mantener su diversidad e individualidad legislativa, por Ej. los tratados
de Montevideo de 1889 y 1940 en los cuales rige la ley del domicilio. b)
De uniformidad legislativa:
Sistema de normas directas que busca la uniformidad de determinadas normas
en determinadas materias generalmente de derecho económico financiero
por Ej. ley de ginebra de letra de cambio, convención de compraventa internacional
de Viena de 1980. ETAPAS
DE LA CODIFICACION:
a)
1877-1878: Congreso de Lima( Argentina, Chile, Perú, Bolivia, Cuba y Ecuador).
Fue dominado por la controversia domicilio- nacionalidad, predominando
este ultimo siendo ratificada solo por Perú. b)
1889: Congreso de Montevideo: Se suscriben distintos tratados( derecho.
civil internacional, penal internacional, etc) Se
desarrollan las conferencias Panamericanas. Son 6. La 6ta. fue en la Habana
en 1928. Se
sanciona el código Bustamante y Sirven, que concilia el criterio domicilio
nacionalidad al establecer que cada Estado aplicara como leyes personales
la del domicilio o la de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte
en adelante su legislación interna. c)
Tratado de Montevideo 1939/40: d)
Tratado de Montevideo de 1960: Del cual surge la A.L.A.L.C. (Asociación
Latinoamericana de Libre Comercio ). El proceso se reanuda en 1980 con
el A.L.A.DI. ( asociación latinoamericana de integración que sustituye
al A.L.A.L.C.
O.E.A.: Realizo conferencias interamericanas de derecho internacional
privado conocidas como CIDIP del I al V . La I Panamá 1975, la II Montevideo
de 1979, la III La Paz 1984, IV Montevideo 1989 y la V México 1994. DERECHO
COMUNITARIO
La comunidad fue creada en virtud de un tratado marco. Es una categoría
sui géneris, se diferencia de todo tipo de organización de base
federal o con federal.
Lo comunitario implica de por sí una delegación de competencia
que no afecta las soberanías individuales de los Estados miembros y lo
que a su vez permite una cierta autonomía a los órganos comunitarios en
materias que están perfectamente de limitadas.
El derecho comunitario está formado por un conjunto de normas y
principios que con base en los tratados fundacionales inspiran la vida
comunitaria europea en relación constante con los distintos ordenamientos
internos de los Estados miembros. Características
del derecho comunitario:
surgen de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de los Estados miembros (Estrasburgo) 1)
Su autonomía y primacía con relación a los derecho nacionales, lo cual
hace a la naturaleza y existencia de una organización supranacional. Sin
autonomía y supremacía no hay organización supranacional. 2)
Aplicabilidad directa del derecho comunitario. Son normas operativas y
no requieren la intervención posterior del legislador nacional. 3)
Efecto directo: cualquier ciudadano de los Estados miembros puede invocar
el derecho comunitario ante sus respectivos organismos nacionales.
FUENTES
DEL DERECHO COMUNITARIO 1)
FUENTES OBLIGATORIAS: *
EL DERECHO ORIGINARIO (por ej. los tratados fundacionales, sus modificaciones
y tratados complementarios) *
EL DERECHO DERIVADO (los reglamentos, directivas, decisiones, los convenios
celebrados por los Estados miembros en virtud de los tratados, las decisiones
de los gobiernos reunidos en el Consejo de Europa y acuerdos concluidos
entre la Comunidad y 3os. estados) *
FUENTES SUPLETORIAS (principios generales del derecho comunitario, la
jurisprudencia del tribunal de justicia de las Comunidades europeas) 2)
FUENTES NO OBLIGATORIAS (dictámenes
y recomendaciones) 3)
ACTOS SUI GENERIS *DE
CARACTER OBLIGATORIO (reglamentos, decisiones que no poseen un destinatario
preciso) *
NO OBLIGATORIAS (resoluciones y declaraciones de los distintos organismos
comunitarios)
4)
FUENTES COMPLEMENTARIAS *
el derecho supletorio integrado por el derecho internacional, el derecho
nacional de los Estados miembros, principios generales del derecho, costumbre
y doctrina. INTEGRACION
Es un juego de interacciones entre los Estados y sus grupos sociales
para lograr una verdadera integración internacional. Hay
2 clases de integración: 1)
integración real provocada por fuerzas y factores históricos objetivos. 2)
integración política, que son actos deliberados con el fin de alcanzar
determinados valores. Objetivos:
de carácter económico y de carácter político (alcanzar un mayor grado
de seguridad)
El proceso de integración es en base al consenso y en base a actos
lícitos.
Puede ser a su vez de carácter internacional y de carácter regional. DIMENSIONES
DE LA INTEGRACION Primera
Dimensión integración económica: es el caso de 2 o más Estados con mercados
en los cuales éstos son restringidos y se integran para conseguir un mercado
más idóneo. Segunda
Dimensión integración política: hay una erosión en las autonomías de los
Estados que se integran, lo que implica a su vez una interdependencia
entre sus miembros. Tercera
Dimensión integración social: entre entidades científicas, sindicatos,
empresas que se desarrollan fuera de las instituciones interestatales. AMBITO
DE VALIDEZ DEL DERECHO DE INTEGRACION 1)
AMBITO MATERIAL: está definido por las funciones básicas que esa integración
va a desempeñar (por ejemplo un sistema arancelario común, una zona de
libre comercio, una unión aduanera, etc.) 2)
AMBITO TERRITORIAL: las normas que rigen la integración imperan dentro
del territorio de los Estados que forman ese sistema. 3)
AMBITO PERSONAL: constituido por el conjunto de personas físicas y jurídicas
que están reguladas por sus normas. DISTINTOS
TIPOS DE INTEGRACION a)
La integración fronteriza: movimiento regional con objetivo tarifario
en el comercio fronterizo b)
La zona de libre comercio: es un término medio entre el régimen de preferencias
aduaneras y las uniones aduaneras. En la zona cada integrante conserva
su autonomía comercial, tarifaria e impositiva frente a terceros. Se trata
de un procedimiento jurídico comercial, bilateral o multilateral, transitorio,
mediante el cual las partes regulan sus intercambios comerciales concediéndose
exenciones progresivas aduaneras de gravámenes y restricciones. c)
La unión aduanera se caracteriza por la supresión gradual de trabas y
restricciones aduaneras. Los derechos de aduana quedan eliminados entre
los territorios que constituyen la unión y cada uno de los Estados en
sus relaciones con terceros Estados aplica idénticos derechos de aduana,
es decir, el arancel es único, la tarifa externa común. En la unión aduanera
hay una política comercial exterior común que la diferencia de la zona
de libre comercio. d)
Mercado común: A diferencia de los anteriores, éste tiende a barrer las
fronteras económicas promoviendo una libre circulación de mercaderías,
de personas y de capitales, pero que además supone el surgimiento de las
normas estructurales y la aparición de un conjunto de reglas comunitarias. LA
EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO
Dentro de los fundamentos de la extraterritorialidad encontramos: 1)
FUNDAMENTO UTILITARIO:
en la Edad Media se generalizó el principio de la territorialidad basado
en la soberanía e independencia de los Señores feudales. La ley regía
en el ámbito donde el señor feudal aplicaba su ley. estritum
ius: derecho del señor feudal de aplicar en su territorio su propia ley.
Henry PESCATORE, lo llamó el sistema de la HOSTILIDAD RECIPROCA.
Otros autores en el siglo XVII, atenúan este principio con otras
pautas, la BENEVOLENCIA, la CORTESIA o la UTILIDAD.
Aparece el sistema de la CORTESIA INTERNACIONAL o de la UTILIDAD
RECIPROCA.
Existe también el sistema de la RECIPROCIDAD SIN CORTESIA. Este
sistema está en el Código Francés de 1804 y por éste se le reconocen a
los extranjeros ciertos derechos en la medida que esos extranjeros le
reconozcan esos derechos. 2)
FUNDAMENTO POLITICO:
Durante la invasión de los bárbaros existía el sistema de la personalidad
de las leyes. Como
eran pueblos nómades, este sistema fue dejado de lado por otro surgido
de la Escuela Italiana de MANCINI del siglo pasado. Se buscaba la unión
de Italia porque estaba muy dividida, estaba inspirado en un sentimiento
de nacionalidad del pueblo italiano. 3)
FUNDAMENTO
JURIDICO: de Savigny *
TEORIA
DE LOS ESTATUTOS
Cuando los bárbaros invadieron a los romanos mantuvieron el derecho
de esos pueblos dominados. Apareció cierto territorialismo. Se aplicaba
el sistema de la personalidad de la ley, la ley sigue al individuo donde
vaya. ESCUELAS
ESTATUTARIAS 1)
ESCUELA ITALIANA (SIGLOS XIII A XV) Se
desarrolla en el N de Italia, en la región de Lombardía. Aquí hay muchas
ciudades Estados muy prósperas, que gozan cada una de ellas de un alto
grado de autonomía tanto legislativa como jurisdiccional. Origen:
tres son los factores fundamentales que determinan el inicio de esta Escuela. a)
Factor político: el feudalismo no era arraigado y las distintas ciudades
que formaban el Santo Imperio Romano Germánico tenían estatutos propios
pero sometidos a la ley romana. b)
Factor económico: el intenso tráfico comercial de las ciudades de Lombardía
con otros países. c)
Factor Jurídico: con la Paz de Constanza de 1183 las ciudades lombardas
logran autonomía legislativa no obstante la coexistencia con el derecho
romano que se aplicaba supletoriamente. Se producen conflictos entre el
derecho común y los estatutos de las diferentes ciudades. Principal
figura de esta Escuela: BARTOLO DE SASSOFERRATO Hace
distinción entre estatutos REALES y PERSONALES. Habla
de estatutos FAVORABLES (amplían o tutelan la personalidad jurídica. Son
extraterritoriales) y DESFAVORABLES ( consagran una incapacidad o prohíben
la realización de un acto. Son territoriales)
Es decir que si un estatuto concedía ciertos beneficios, se entendía
que era favorable y tenía efectos extraterritoriales.
Si por el contrario limitaba la capacidad de obrar de una persona
en una determinada ciudad estado, se entendía que era desfavorable y tenía
efectos exclusivamente en la ciudad en que se había dictado. Analiza
distintas categorías jurídicas: CONTRATOS Distingue: FORMA:
se rige por la ley del lugar de celebración del contrato. En
cuanto a la actividad procesal: rige la LEX FORI (estatuto del tribunal) EFECTOS
DEL CONTRATO *
EFECTOS NORMALES: se rige por la ley del lugar de celebración (por ej.
en la compraventa pago del precio, entrega de la cosa) *
EFECTOS ANORMALES: se rige por la ley del lugar de ejecución (por ej.
mora) TESTAMENTOS FORMA:
Se rige por la ley local Capacidad
para testar: ley personal del testador FONDO:
interpretación de las disposiciones de última voluntad: se rige por la
ley del lugar de otorgamiento. SUCESIONES EN
CUANTO A LOS BIENES: se rige por el estatuto de la ley del lugar de situación EN
CUANTO A LOS DERECHOS DE LOS HEREDEROS: se rige por el estatuto personal 2)
ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVI
Los expositores de esta Escuela son Charles DUMOULIN y Bertrand
D' ARGENTRE. D'
ARGENTRE es un magistrado partidario del régimen feudal. Está en contra
de la unidad de Francia. Considera que la totalidad de los estatutos son
de naturaleza territorial salvo algunos referidos a las personas que son
de carácter extraterritorial. DUMOULIN
interpreta los intereses del poder real, es decir el centralismo, el cual
se logra aplicando el principio "las fronteras no detienen la aplicación
de las leyes". Clasifica
los estatutos en: RELATIVOS
A LA FORMA: FORMA
DE LOS ACTOS: Se rige por la ley locus Regis actum FORMA
DEL PROCESO: se rige por la lex fori. RELATIVOS
AL FONDO DEL DERECHO: ESTATUTOS
QUE TIENEN POR OBJETO ACTOS EN QUE SE RECONOCE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD:
los que rigen las convenciones ESTATUTOS
QUE DEPENDEN PURAMENTE DE LA LEY: ESTATUTOS
RALES (TERRITORIALES) ESTATUTOS
PERSONALES (EXTRATERRITORIALES) DELITOS:
LEY DEL LUGAR DE COMISION DEL DELITO: EXCEPCION. QUE LA PENA PREVISTA
EN EL LUGAR DE COMISION DEL DELITO FUERA MAS GRAVE QUE LA QUE IMPONE EL
DERECHO COMUN, EN CUYO CASO PREVALECE ESTA.
En materia contractual deja que las partes elijan el estatuto al
cual quieren someter sus conflictos (AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD)
Si no aparece en forma manifiesta, entonces se recurre a la voluntad
tácita.
Clasifica al igual que BARTOLO los estatutos en reales y personales
y tiene en cuenta el objeto y la extensión de los estatutos.
Por el objeto se llama estatuto real al que tiene por único y exclusivo
objeto la condición de los bienes y se llama estatuto personal al que
tiene por objeto la condición de las personas.
En cuanto a su extensión, el real se circunscribe a un determinado
territorio donde impera de manera absoluta y el personal se refiere a
las personas y las sigue a éstas fuera del territorio. 3)
ESCUELA FLAMENCO HOLANDESA DEL SIGLO XVII PABLO
VOET:
Es el primero que enuncia el principio de la COMITAS GENTIUM. Para algunos,
como acto de benevolencia del juez, para otros la aplicación del principio
se basa en el interés común de los pueblos.
Se aplica exclusivamente mi derecho (strictus ius) pero por ciertos
motivos del monarca se aplica el derecho extranjero (COMITAS GENTIUM) JUAN
VOET:
clasifica los estatutos en: PERSONALES:
se refieren a las personas REALES:
se refieren a las cosas MIXTOS:
se refieren a la forma y solemnidades de los actos. Se aplica la ley locus
Regis actum. ULRICH
HUBER:
sintetiza los principios de esta escuela en tres axiomas. a)
La ley de cada Estado rige dentro de los límites de su territorio y para
todos sus súbditos, pero no tiene fuerza fuera de él b)
Se consideran súbditos todos los que se encuentran dentro del territorio
de un Estado en forma definitiva o temporaria. c)
Los jefes de Estado por cortesía pueden permitir la aplicación del derecho
extranjero. FUNDAMENTO:
Para todos estos autores el Derecho tenía un carácter estrictamente territorial,
y si bien admitían excepciones, ellas no tenían fundamente jurídico sino
motivos de conveniencia. No se consideraba anómalo que una persona fuera
capaz en un lugar e incapaz en otro, sino un simple inconveniente práctico
para la vida de los negocios. De ahí que para salvar las dificultades
de orden práctico admitían la aplicación de leyes extrañas por el principio
de la cortesía internacional o comitas gentium. 4)
ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII LUIS
BOULLENOIS:
Clasifica los estatutos en: ESTATUTOS
PERSONALES (EXTRATERRITORIALES) *
UNIVERSALES: Son extraterritoriales. Siguen a la persona de una manera
general para todos los actos de la vida civil (por Ej. mayoridad) *
PARTICULARES: Son extraterritoriales. Se refieren a la capacidad para
realizar determinados actos. Son extraterritoriales los que afectan la
persona con abstracción de los bienes. ESTATUTOS
REALES (TERRITORIALES) Para
los muebles rige la lex situs (como no tienen asiento fijo, a veces se
rigen por la ley del domicilio) Para
los inmuebles rige la lex situs.
Toma distintas relaciones jurídicas y les aplica el estatuto del
sujeto principal. Por ejemplo en la sociedad conyugal el sujeto principal
es el marido, en la patria potestad el padre, en la tutela dativa se aplica
el estatuto personal del pupilo y en la judicial el del tutor BOUHIER:
El fundamento que sostiene a la aplicación extraterritorial de los estatutos
es el de la Justicia y el de la Cortesía Internacional; siendo ambos conceptos
contradictorios, atento a que el primero es sinónimo de "necesidad"
y el segundo lo es de "facultad" (pertenece a una escuela de
transición) FROLAND:
La persona es lo principal y los bienes lo accesorio. Establece el principio
de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida y de la adquisición de
la capacidad. FUNDAMENTO
POLITICO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD PASCUAL
ESTANISLAO MANCINI
Dictó en la Universidad de Turín en 1854 un curso en la Cátedra
de Derecho Público Externo e Internacional Privado en el cual inició la
exposición de su teoría sobre la nacionalidad como fundamento del Derecho
Internacional.
LA
NACIONALIDAD
Son elementos constitutivos de la nacionalidad el geográfico, o
sea la región, el etnográfico, el racional, la lengua, las creencias religiosas,
las costumbres, las leyes y las instituciones sociales, la historia y
las tradiciones de la vida nacional.
Pone el acento en la comunidad de vida y de conciencia social.
La conservación y el desarrollo de la nacionalidad significa para los
hombres no sólo un derecho sino un deber jurídico y estas relaciones tienen
a su vez una doble manifestación: la libre constitución interna de la
Nación y su independiente autonomía respecto de las naciones extranjeras,
de cuya unión surge el estado naturalmente perfecto de una Nación.
Es para Mancini la Nación y no el Estado el sujeto del Derecho
Internacional.
En su doctrina los tres principios que han de respetar las naciones
para integrar la Comunidad Internacional son: la libertad, la nacionalidad
y la soberanía. Libertad:
que se respeta con la admisión del ejercicio de la autonomía de la voluntad
en las relaciones jurídicas internacional y a los que se refiere la parte
voluntaria del derecho. (la vincula con obligaciones y contratos) Nacionalidad:
que se respeta cuando se aplica la nacional del extranjera, tratándose
de las cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho. Soberanía:
cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos que
afectan al orden público. (está vinculada con el régimen inmobiliario,
el Estado tiene derecho exclusivo de legislar)
Mancini llamaba parte necesaria del Derecho al conjunto de normas
reguladoras del estado personal, las relaciones de familia y las sucesiones.
Estas normas dictadas por el legislador en atención a las características
culturales de sus connacionales deben seguir a éstos en sus desplazamientos
territoriales.
En cambio aquellas normas que se refieren a ciertos bienes y a
su goce, a las relaciones contractuales y obligaciones, en la medida que
constituyen la porción de libertad ofensiva del hombre son normas meramente
voluntarias o supletorias que el individuo puede adoptar o desechar eligiendo
otras que más convengan a sus intereses patrimoniales.
Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni
tener efecto en el territorio sometido a otra soberanía si están en oposición
con el derecho público y con el orden público.
El derecho público pone al individuo en relación con esa agregación
de hombres que en los límites de un derecho determinado establecen las
condiciones bajo las cuales todos deben someterse a la soberanía política.
Le da un carácter extenso al orden público internacional. Para
él la mayoría de las normas son de orden público internacional, implica
limitación a la aplicación del derecho extranjero, el cual admite por
la nacionalidad de las personas.
No obstante la amplitud conceptual, la noción de orden público
es para Mancini una excepción al principio de aplicación de las leyes
extranjeras a que las naciones están obligadas por un deber de justicia
internacional.
La teoría del principio de la nacionalidad apareció legislativamente
consagrada en 1804 en el Código Civil Francés y en 1826 en el Código Civil
Español. *FUNDAMENTO
JURIDICO FEDERICO
CARLOS DE SAVIGNY
Enunció su teoría en 1849 en el volumen octavo del "Sistema
de Derecho Romano Actual".
Hace un estudio de cuales eran los derechos que se aplicaban en
ese momento en la Confederación Germánica. Por una parte se aplicaba el
derecho romano, el derecho consuetudinario, el derecho de los germánicos,
el derecho intermedio de la Revolución Francesa y Código Civil Francés.
Elabora su teoría de la comodidad jurídica de los Estados fundada
en 2 pilares. 1)
el derecho romano 2)
el derecho canónico
Prescinde de las nacionalidades y busca que entre los derechos
haya un mínimo de equivalencia entre las instituciones jurídicas, salvo
que esas equivalencias afecten o alteren las leyes rigurosamente obligatorias
u instituciones desconocidas.
Por ejemplo no admite que se quiera aplicar la disposición de la
poligamia debido a que hay una ley que la prohíbe y tampoco puede admitirse
la aplicación de un derecho extranjero que sea un institución desconocida
en el país.
Esta concepción esta referida a los países europeos occidentales.
Busca un criterio jurídico para explicar la extraterritorialidad
del Derecho y lo encuentra en la comunidad de Derecho de los Estados -su
principio axiomático- reaccionando por tanto contra los fundamentos invocados
hasta entonces: de la cortesía, concesión graciosa, benevolencia, utilidad
y reciprocidad.
En la Comunidad de Derecho de los Estados encuentra la razón jurídica
que torna obligatoria la aplicación extraterritorial del Derecho; si bien
tal como lo destaca, la misma no es empero completa, cuando se está en
presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relación
jurídica o cuando la institución establecida en el Derecho extranjero
resulta desconocida para el juez. REGLA
DE SOLUCION:
Sostiene que cuando el juez está ante un conflicto de leyes de
Estados, debe analizar cuidadosamente la verdadera naturaleza jurídica
y determinada la misma, fijado lo que él denomina el asiento o sede de
la relación jurídica, que le sirve para radicarla espacialmente, buscar
la ley que se adecue a su naturaleza propia y esencial y aplicarla aún
cuando se trate de una ley extranjera.
La fórmula denominada "Regla de Solución" es determinar
para cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con la
naturaleza propia y esencial de esta relación. Buscar para cada relación
de derecho el dominio jurídico a que esta relación pertenezca por su naturaleza
(en donde tiene su asiento), sin importar que el derecho sea nacional
o extranjero.
Buscar para cada relación de derecho la pertenencia por su naturaleza
a un determinado orden jurídico equivale a investigar en dónde tiene su
asiento con lo cual para fijarlo recurre el "principio de la sumisión
voluntaria". Este último se manifiesta a través de relaciones de
hecho, las cuales pueden servir para determinar el asiento de la relación
y entre las que hay que elegir en cada caso. Son ellas: el domicilio de
una de las personas a quien concierne la relación jurídica, el lugar donde
esté situada la cosa que constituye el objeto de dicha relación, el lugar
de un acto jurídico realizado o a realizar, o el lugar del tribunal llamado
a conocer de la relación jurídica.
Establece las soluciones para cada uno de los casos:
A la persona considerada en si misma, la somete a la LEY
DE SU DOMICILIO que representa su sede legal y es ésa la ley que rige
su capacidad de goce y de ejercicio de los derechos.
Los bienes deben estar regidos por la LEY DE SITUACION,
el lugar que ocupan en el espacio constituye la sede de las relaciones
jurídicas sobre los mismos. El que quiere adquirir o ejercer un derecho
sobre una cosa, se transporta con la intención al lugar que las mismas
ocupan y para esta relación jurídica especial se somete voluntariamente
al derecho de su situación. Así cuando se dice que los derechos reales
se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, se parte
del mismo principio que cuando se aplica al estado de la persona la ley
de su domicilio. Este principio es el de la sumisión voluntaria. Vicco
sostiene que no es una sumisión voluntaria sino obligatoria. No distingue
además respecto de la ley aplicable según que los bienes sean muebles
o inmuebles, si bien se ve obligado a reconocer excepciones para los muebles
in transitu que los sujeta a la ley del domicilio del propietario.
En cuanto a las obligaciones, al ser abstractas o incorpóreas,
no tienen como las personas o las cosas una visibilidad que las haga susceptibles
de ocupar un lugar determinado en el espacio. Distingue las obligaciones
unilaterales y bilaterales. En las primeras la obligación significa para
una de las personas involucradas, el acreedor, el imperio sobre una voluntad
extraña; para el deudor significa a la vez el sometimiento a una voluntad
extraña. La necesidad de un acto impuesto a la persona del deudor constituye
la esencia de la obligación, por lo tanto ubica el asiento de la relación
jurídica en el domicilio del deudor. En cambio en las obligaciones bilaterales,
las partes son recíprocamente acreedora y deudoras, con lo cual para localizarlas
o determinar su sede habrá que escoger entre el lugar de su constitución
o celebración y el de su ejecución. El primero es accidental y extraño
a la esencia de la obligación, mientras que no ocurre lo mismo con el
segundo por cuanto las partes al contratar han tenido en miras o han puesto
sus expectativas hacia el lugar de cumplimiento, donde se producirá el
agotamiento de la relación jurídica, es decir la solutio; ese lugar es
su sede y la ley de ese lugar debe regirla.
Con respecto al derecho de sucesión, éste consiste en la
transmisión del patrimonio de una persona muerta a otra u otras, lo que
constituye una extensión del poder de la voluntad del hombre para después
de su vida, la cual sea expresa (sucesión testamentaria) o tácita (sucesión
ab intestato), se liga inmediatamente a la persona del causante, fundamento
que juntamente con el de la universalidad del patrimonio y voluntad presunta
del causante lo determinan a considerar que aquél debe ser regido por
el derecho local del domicilio del difunto a la época de su muerte, con
lo que se muestra abiertamente partidario de la unidad sucesoria (Art.
y nota 3283 C.C.)
En el derecho de familia las relaciones se dan entre dos
personas, es decir un binomio, donde se hace preciso buscar al sujeto
principal de las mismas y en el lugar de su domicilio se encontrará la
sede o asiento jurídico. En el matrimonio, la sede del vínculo conyugal
está en el domicilio del marido. El nacimiento de un hijo da origen al
poder paterno y hace regir así la patria potestad por la ley del lugar
donde el padre tenía su domicilio al momento del nacimiento del hijo.
Las relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad las sujeta
a la ley del domicilio actual del padre y así el cambio del domicilio
determinará también el cambio de ley aplicable. CUESTION
PREVIA
Se plantea cuando en presencia de una relación jurídica internacional
la resolución de la cuestión principal del caso implica resolver previamente
la cuestión preliminar, lo cual significa determinar cuál es el derecho
aplicable a la misma, pues de la resolución de éste depende cómo se resuelve
la cuestión principal, por la convexidad que existe entre ambas.
Así para poder decidir la vocación hereditaria de la cónyuge supérstite
es cuestión preliminar determinar la validez del matrimonio, o bien para
resolver la filiación por matrimonio, determinar la validez del mismo. LEADING
CASE: SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE CASACION FRANCES DEL 21/4/1931
Una familiar inglesa originaria de la India donde habitaba tenía
varios hijos legítimos y uno adoptivo. La adopción se había realizado
conforme a la ley de India. El padre adoptivo poseía bienes muebles e
inmuebles en la Con Chinchina (sometida a la ley francesa). El hijo adoptivo
se caso y tuvo un hijo legítimo. Fallece el hijo adoptivo y con posterioridad
su padre adoptivo en 1925 , dejando éste un testamento otorgado en 1922
ante notario de las Indias Francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo.
El nieto adoptivo, representado por su madre, impugna el testamento por
cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesión del causante al
"nieto adoptivo" por derecho de representación de padre premuerto.
Previo a dilucidar esa impugnación debe tratarse sobre la validez
de la adopción. El Tribunal de Saigón (1928), la Corte de Saigón (1929)
y la Corte de Casación (1931) rechazan la impugnación planteada fundamentando
el rechazo en que si bien la adopción es válida conforme a la ley de la
India -ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado-,
ello no es válido en el Derecho Francés que regula la sucesión, pues el
Código civil francés establece que la adopción realizada por un adoptante
existiendo hijos legítimos no es válida.
CALIFICACIONES
Calificar es definir los términos empleados en la norma de Derecho
Internacional Privado de acuerdo a un determinado ordenamiento jurídico.
Es fijar el alcance y sentido de esos términos. Circunstancias
en que se presenta: 1)
Cuando hay divergencias entre las distintas legislaciones 2)
Cuando hay divergencias en cuanto al punto de conexión a utilizar. 3)
En cuanto a la aplicación de los distintos derechos materiales o sustanciales
(las normas que existen en los distintos Códigos) TEORIAS: 1)
CALIFICACION DE ACUERDO A LA LEX FORI
El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho
civil del juez que conoce el pleito. 2)
CALIFICACION DE ACUERDO A LA LEX CAUSAE
La calificación debe ser dada por la ley competente para regir
la relación jurídica. 3)
TEORIA AUTARQUICA EMPIRICA
RABEL Y BARTEN parten de la utilización de un método comparativo
de los distintos derechos a fin de hallar una definición unívoca que tenga
validez universal.
RABEL critica la teoría de la LEX FORI indicando que hay un gran
número de calificaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales
y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos
de calificaciones y no se logra la unificación de las reglas de conflicto,
dado que ésta exige la comunidad de nociones, la identidad o similitud
de calificaciones.
Las calificaciones se resuelven por el método de la concepción
funcional y mediante la ratio juris de la norma de colisión. Las categorías
jurídicas deben interpretarse para una mayor correspondencia con las categorías
de los otros ordenamientos, mediante la comparación entre los distintos
institutos de los diversos sistemas jurídicos, que deberá tener en cuenta
no sólo las palabras usadas y la estructura, sino principalmente la función
para determinar las analogías existentes entre soluciones dadas a un mismo
problema. 4)
TEORIA AUTARQUICA APRIORISTICA
LEA MERIGGI acepta en principio la conclusión de RABEL en el sentido
de que la regla de conflicto es independiente de los derechos de fondo,
tanto de lex fori, como de lex causae. La calificación del fenómeno jurídico
a reglar debe determinarse de acuerdo a las concepciones de la regla de
conflicto, es decir , buscando su alcance internacional. Así dice que
la donación tiene siempre el mismo origen y la misma finalidad. Calificar
es crear la definición tipo que responde a la concepción universal de
ese fenómeno determinado y se la descubrirá en parte recurriendo al derecho
comparado. Pero se separa de RABEL cuando observa que una sola definición
tipo no es posible, pues puede ocurrir que una misma relación sea definida
en una legislación como una condición de forma y en otra como condición
de capacidad sin que sea posible ubicarla en una u otras. En esta hipótesis
cuando ni recurrir al derecho comparado soluciona el problema, es necesario
elegir entre las calificaciones tipo en conflicto jerarquizándolas. Si
ello no condujera a resultados positivos deben formarse dos categorías
de calificaciones tipos: a)
CALIFICACION PERSONAL: Estado y capacidad, relaciones de derecho de familia,
derecho sucesorio, donación b)
CALIFICACION TERRITORIAL: ley del tribunal (lex fori), ley del lugar de
celebración del acto (lex loci actus), y ley del lugar de situación de
los bienes (lex rei sitae).
Dentro del cuadro general, la calificación personal es jerárquicamente
superior a la territorial y dentro de cada grupo en particular determina
la prevalencia por el orden en que los coloca. 4)
TEORIA DE LA COORDINACION
Divide el problema en 2 fases: 1.-
Calificación de la norma de Derecho Internacional Privado (se realiza
por la lex fori) 2.-
Calificación del derecho aplicable (se realiza por la lex causae) JURISPRUDENCIA 1)CASO
DEL TESTAMENTO OLOGRAFO HOLANDES
El Art. 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito holandés
no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero;
debe hacerlo por acto auténtico observando las formas correspondientes
al lugar donde se realiza el acto.
Se plantea si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad
o al régimen de la forma. Un holandés otorga testamento ológrafo en Francia;
si la holografía es un problema de forma el testamento es válido, si se
contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que
Holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y
fuera de Holanda. Francia califica la holografía como un problema de forma;
Holanda lo califica como un problema de capacidad. 2)
CASO DE LA VIUDA MALTESA
Dos anglo malteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen
el domicilio conyugal sin realizar ningún tipo de convención nupcial,
quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes vigente en malta.
Luego se trasladan a Argelia (Francia), el marido adquiere bienes inmuebles
y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda
el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda
se presenta reclamando este derecho. Según el Derecho Internacional Privado
francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer
domicilio común (ley anglo maltesa invocada por la viuda), pero la sucesión
de los inmuebles situados en Francia se regía por la ley francesa.
Se plantea entonces si la institución de "cuarta parte de
cónyuge pobre" pertenece al régimen matrimonial de bienes o es una
institución de derecho sucesorio. En el primer caso, se aplicaría la ley
de Malta, en el segundo la ley Francesa.
La institución a calificar estaba reglamentada en el derecho maltés
en el capítulo de las disposiciones sobre matrimonio y en el derecho francés
como integrante del derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Argelia
definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio, es
decir, según la concepción de la ley maltesa. Se calificó conforme a la
lex causae. REENVIO
Se da cuando la ley de un Estado remite la solución de un caso
al derecho extranjero y éste a su vez lo deriva a otro derecho que puede
ser el del primer Estado o el de un tercer Estado.
La norma de Derecho Internacional Privado presenta una estructura
similar a la norma jurídica general por ser una especie de ella. Se llama
indirecta porque no regula directamente la relación jurídica compleja,
o sea aquella relación que por contener elementos extraños al Derecho
local, o por exceder la órbita legislativa interna en alguna faz de su
desarrollo, hace necesaria la aplicación de Derecho extranjero.
En la consecuencia la norma regula directamente el problema planteado
en el tipo legal, pero en la norma indirecta lo que se indica es el ordenamiento
jurídico del que se desprende la solución.
Es en la consecuencia donde se presenta el problema de la parte
aplicable del Derecho extranjero, ya que la cuestión se limita a saber
si cuando una regla se refiere al Derecho de otro país lo hace al Derecho
interno o sustancial de ese país, en cuyo caso el problema del reenvío
no se presenta o si se refiere a las reglas de Derecho Internacional Privado
extranjero, situación que hace surgir la cuestión del reenvío, cuando
el conflicto es negativo.
La diversidad de las reglas de Derecho Internacional Privado entre
los países, da lugar a dos clases de conflictos: uno positivo, en el cual
las dos leyes se declaran competentes (francés domiciliado en Inglaterra)
y el otro negativo, en el que ninguna de las dos reclama para sí la aplicación
de sus normas sino que lo hacen recíprocamente (inglés domiciliado en
Francia)
Ejemplo de conflicto negativo: si un inglés domiciliado en Francia
litiga ante los tribunales franceses, debiendo el juez resolver lo referente
a su capacidad, las reglas de Derecho Internacional Privado francesas
indicarán como aplicable la ley de la nacionalidad, o sea la ley inglesa,
pero esta ley a su vez establece que la capacidad de las personas se rige
por la ley del domicilio, es decir la ley francesa; el juez francés se
encontrará entonces frente a un conflicto negativo, provocado por la aplicación
de la regla de Derecho Internacional Privado Inglés.
El problema consiste en determinar si cuando una regla se refiere
al Derecho de otro país debe aplicarse el Derecho sustancial de ese país
o sus reglas de Derecho Internacional Privado. En este último caso puede
ocurrir: 1)
que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable
su propio derecho interno. 2)
que la regla de conflicto de la legislación extranjera reenvíe a la legislación
de otro Estado, mejor dicho, a la del Estado del juez (REENVIO DE PRIMER
GRADO) 3)
que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable
la ley de un Estado distinto al del juez, es decir un tercer Estado (REENVIO
DE SEGUNDO GRADO)
Existen 2 formas de reenvío: a)
DE PRIMER GRADO: Cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que
conoce el asunto y éste acepta el reenvío aplicando su propia ley, el
reenvío es de primer grado. Por Ej. para juzgar la capacidad de un inglés
domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que orden aplicar
la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa, que rige la capacidad
por la ley del domicilio reenvía a la legislación francesa; el juez aceptando
el reenvío aplica el derecho interno francés. b)
DE SEGUNDO GRADO: Cuando la ley extranjera reenvía no a la legislación
del juez, sino a la de un tercer Estado. En el mismo ejemplo anterior
si el inglés está domiciliado en los Estados Unidos, y el juez francés
acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el
reenvío es de segundo grado. c)
DOBLE REENVIO: El Derecho Internacional Privado Extranjero reenvía al
Derecho del juez, entendiéndose por tal el Derecho Internacional Privado
del juez y que éste indique como aplicable el Derecho Civil extranjero
(o sea el derechos substancial). Ejemplo: Se trataba de juzgar la validez
del testamento otorgado por una inglesa domiciliada "de hecho en
Francia" ( en donde no había sido admitido su domicilio de derecho,
porque no había solicitado la autorización necesaria). El juez inglés
aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley
del domicilio. Como el domicilio aunque de hecho se hallaba en Francia,
la ley inglesa declara aplicable el Derecho Internacional Privado Francés.
Según éste la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, en consecuencia
el juez se remitido a la legislación inglesa, no a la legislación interna
inglesa, sino a las reglas de derecho internacional privado inglés que
siguen el principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa. LEADING
CASE: CASO FORGO (Cuestión planteada en Francia en 1874)
Forgo era un bávaro que fue llevado de niño a Pau donde murió a
los 68 años sin descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes
muebles. En primer lugar se resolvió que pese a la larga estadía Forgo
no tenía allí su domicilio legal, sino que conservaba su domicilio de
origen en Baviera, y por esta razón según la ley francesa, era aplicable
el derecho bávaro, o sea el del domicilio del causante.
Pero el derecho bávaro, incluido el Derecho Internacional Privado
bávaro, declaraba aplicable a los bienes muebles la lex situs, y a las
sucesiones la ley de domicilio efectivo del de cujus. El fisco sostuvo
la aplicación de esta norma de Derecho Internacional Privado de la ley
bávara que remitía a la legislación francesa. De esta forma el fisco recogía
los bienes ORDEN
PUBLICO
El problema del orden público se plantea cuando el derecho extranjero
indicado por la norma de conflicto para la solucionar la cuestión de Derecho
Internacional Privado está en pugna con principios fundamentales del Estado
al que pertenece el juez que entiende en la causa.
Savigny estructura el orden público sin designarlo con esta denominación
sino con la de "Límites locales a la aplicación de las leyes extranjeras".
Establece que debe determinarse para cada relación jurídica el dominio
del Derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación
jurídica, sea ese derecho nacional o extranjero, conclusión que impone
la comunidad jurídica de los Estados, comunidad que se asienta en dos
pilares que son el derecho romano y el cristianismo. Este principio no
es absoluto porque existe una restricción al mismo pues hay leyes cuya
naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho
entre diferentes Estados. En presencia de esta clase de leyes se aplicará
exclusivamente el propio derecho.
Clasifica las leyes en permisivas e imperativas. Las primeras pueden
ser dejadas de lado por el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las
imperativas no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes pero
pueden ser dejadas de lado por una ley extranjera por aplicación de la
ley más adecuada con la naturaleza de la relación jurídica. Dentro de
las leyes de carácter imperativo están las leyes de una naturaleza rigurosamente
obligatoria y las instituciones de un Estado extranjero cuya existencia
no está reconocida por el Derecho del juez llamado a aplicar derecho extranjero
Para determinar si una ley tiene el carácter de rigurosamente obligatoria
es necesario investigar cuál es la intención del legislador: Surge así
que aquellas leyes absolutas que tienen por fin proteger los intereses
de los titulares del derecho (Ej. leyes que restringen la capacidad de
obrar por causa de la edad, etc. ) no se encuentra dentro de esta categoría;
si en cambio forman parte de ésta las leyes absolutas dadas no sólo en
interés de los titulares del derecho sino que se fundan en razones de
moral (poligamia), políticas (leyes que prohíben la adquisición de inmuebles
por los hebreos en Alemania), razones de interés general, etc.
Distingue entre orden público interno y orden público internacional
por sus efectos. El ORDEN PUBLICO INTERNO, limita la autonomía de la voluntad,
en tanto que el ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL limita la aplicación del derecho
extranjero. Para Savigny tal limitación es de carácter excepcional pues
lo normal es la aplicación del Derecho extranjero.
MANCINI distingue en el derecho 2 partes: una parte necesaria y
una parte voluntaria.
En cuanto a la parte necesaria incluye los temas relacionados con
las personas en sí mismas, relaciones de familia y derecho sucesorio.
En estos supuestos aplica la ley de la nacionalidad, respecto de la parte
voluntaria del derecho admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
El Estado está obligado a respetar el principio de la autonomía
y el de la nacionalidad; luego que impone la aplicación de estos dos principios
establece un límite a los mismos cuando su aplicación puede afectar preceptos
básicos de cada Nación. Es en este último supuesto que entra a jugar el
principio de la soberanía.
El límite al cual se refiere es el orden público, que impide tanto
el ejercicio de la autonomía de la voluntad, como la aplicación del principio
de la nacionalidad.
Según Mancini son de orden público todas las leyes de Derecho público,
criminal, los principios básicos de la legislación y todas las leyes que
afectan el orden económico, en especial las que se refieren al régimen
de los bienes inmuebles. CONCEPCION
APRIORISTICA Y A POSTERIORI DEL ORDEN PUBLICO. a)
CONCEPCION APRIOSTICA. Es en orden cronológico la primera que aparece.
Vélez sigue este criterio en el Art. 14 C.C. Consiste en formular el orden
público mediante una enumeración de carácter meramente enunciativa. Es
tarea del legislador declarar que una ley es o no de orden público.
Surgen varios problemas con relación a esta concepción. El primero
es establecer si en todos los casos en que el legislador declara de orden
público una ley, ésta es realmente de orden público, y en segundo lugar
lo dificultoso de caracterizar el orden público hace difícil también determinar
los casos que lo abarcan. B)
CONCEPCION A POSTERIORI: Significa que planteado el caso concreto, el
juez, previo análisis de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto,
resuelve si está o no en presencia del orden público, descartando la aplicación
de la ley extranjera total o parcialmente según el caso. ART.
14 C.C.: LAS
LEYES EXTRANJERAS NO SERAN APLICABLES: 1)
CUANDO SU APLICACION SE OPONGA AL DERECHO PUBLICO O CRIMINAL DE LA REPUBLICA,
A LA RELIGION DEL ESTADO, A LA TOLERANCIA DE CULTOS, O LA MORAL Y BUENAS
COSTUMBRES. 2)
CUANDO SU APLICACION FUERE INCOMPATIBLE CON EL ESPIRITU DE LA LEGISLACION
DE ESTE CODIGO 3)
CUANDO FUEREN DE MERO PRIVILEGIO 4)
CUANDO LAS LEYES DE ESTE CODIGO, EN COLISION CON LAS LEYES EXTRANJERAS,
FUESEN MAS FAVORABLES A LA VALIDEZ DE LOS ACTOS. ART.
21 C.C. (ORDEN PUBLICO INTERNO) LAS
CONVENCIONES PARTICULARES NO PUEDEN DEJAR SIN EFECTO LAS LEYES EN CUYA
OBSRVANCIA ESTEN INTERESADOS EL ORDEN PUBLICO Y LAS BUENAS COSTUMBRES. FRAUDE
A LA LEY
Se produce cuando las personas, sean físicas o jurídicas, procuran
sustraerse a la aplicación de la ley normalmente competente para regir
una determinada relación jurídica, modificando el punto de conexión y
colocándose bajo otra que estiman más favorable a sus intereses.
Con tal finalidad realizan una serie de actos que si bien aisladamente
son lícitos, en conjunto están deliberadamente encaminados a escapar al
rigor de una ley imperativa.
Algunos autores propugnan la teoría negatoria de la figura del
fraude a la ley argumentando que las personas tienen derecho en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad y conforme las condiciones
establecidas por la ley, a someterse bajo la protección del sistema jurídico
que consideran más satisfactorio a sus intereses. ELEMENTOS: a)
ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL: consiste en la realización de una serie
de actos aisladamente válidos reflejados en la conducta exterior de los
agentes, pero que en conjunto producen un resultado prohibido por la ley. b)
ELEMENTO SUBJETIVO O INTENCIONAL: se refiere a la intención o voluntad
culposa de eludir las disposiciones imperativas o prohibitivas, sustituyéndolas
por las de otra legislación. EFECTOS:
la sanción genérica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos
realizados al imperio de aquella ley que se ha intentado eludir, desde
cualquier punto de vista, es decir frente al pías cuya legislación ha
sido objeto del fraude, de aquel bajo cuya ley, por ser más favorables,
se han colocado los agentes, o de terceros países, dado que la finalidad
del mecanismos del fraude es el restablecimiento del carácter imperativo
de la ley, impidiendo consecuentemente la transformación de la ley en
facultativa. EL
FRAUDE EN EL DERECHO ARGENTINO ART.
159 C.C.: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio
se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes
hubiese dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. ART.
1207 C.C.: Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes
de la República son de ningún valor en el territorio del estado, aunque
no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado ART.
1208 C.C.: Los contratos hechos en la República para violar los derechos
y las leyes de una nación extranjera no tendrán efecto alguno. ART.
124 LEY DE SOCIEDADES: La sociedad constituida en el extranjero que tenga
su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse
en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento
de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento. JURISPRUDENCIA: La
condesa de Caraman-Chimay se había casado con el Príncipe de Beaufremont.
En 1874, la esposa obtiene la separación de cuerpos y se dirige a Alemania
(Principado de Sajonia-Altenburgo) donde logra la naturalización y el
divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en Berlín con el Príncipe
Bibesco, de origen rumano, con quien regresa a Francia. Su primer marido
solicita ante los tribunales frances la anulación de la naturalización,
del divorcio vincular y del segundo matrimonio. En
sentencia del 18/3/1878 la Corte de Casación Francesa rechaza el pedido
de anulación de la naturalización por considerarlo una cuestión reservada
a la soberanía de los Estados, manteniendo entonces la nacionalidad alemana
adquirida, pero hace lugar a las otras 2 peticiones fundándose en la intención
de la condesa de burlar la ley francesa (ésta sólo establecía la separación
personal), es decir, ante la existencia de fraude a la ley.
APLICACION
DEL DERECHO EXTRANJERO.
Deben distinguirse 2 aspectos: 1)
El de la naturaleza del derecho extranjero:
esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza
fáctica, es decir es un hecho. 2
TEORIAS: A)
TEORIA NORMATIVISTA O JURIDICAS: consideran que el derecho extranjero
es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto
del juez está dirigió al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto
de normas. Se distinguen a su vez dos vertientes: una que estima que el
derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (teoría
de la extranjería del derecho extranjero) y otra que exige, para su aplicación
extraterritorial acudir a los recursos de incorporación, apropiación o
nacionalización del derecho extranjero al derecho nacional. B)
TEORIAS REALISTAS: conciben al derecho extranjero como un hecho, naturaleza
que le es atribuída como resultado de la extraterritorialidad y que tiene
la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse
las fronteras de los Estados. STORY:
sostiene que el derecho extranjero es un hecho que los jueces nacionales
aplican por cortesía internacional. TEORIA
DEL USO JURIDICO DE GOLDSCHMIDT
Cuando uno aplica derecho extranjero debe darle al caso el mismo
tratamiento que el juez extranjero daría a ése. El derecho es propio o
extranjero según la relación que tengamos con él. Con respecto al derecho
nacional somos sus arquitectos, en cambio con respecto al derecho extranjero
somos meros fotógrafos. El derecho extranjero es un hecho pero de carácter
notorio que debe ser aplicado de oficio. 2)
El del tratamiento procesal del derecho extranjero:
es decir si corresponde su aplicación de oficio, o si sólo debe ser judicialmente
aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado. 2
criterios: a)
Sistema de aplicación a instancia de parte
Los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras
y si deciden hacerlo es en virtud de la cortesía internacional y la recíproca
utilidad que con ello persiguen. b)
Sistema de aplicación de oficio
Para esta postura que se basa en el fundamento jurídico de la aplicación
del derecho extranjero de la comunidad jurídica de los Estados mediante
el empleo de su regla de solución o bien en la institución procesal del
hecho notorio (Godschmidt), se impone al juez la obligación de aplicar
de oficio el derecho extranjero. ¿DE
QUE MANERA SE INTEGRA EL DERECHO EXTRANJERO AL NACIONAL? 2
TEORIAS: 1)
UNIVERSIDAD DE HARVARD:
El representante es BEALE. Adopta la teoría de la incorporación
legislativa. Según BEALE para el reconocimiento de los derechos adquiridos
en el extranjero deberá corroborarse que los mismos han nacido como consecuencia
de la aplicación de la ley competente (jurisdicción legislativa) y de
ser así para que produzcan efectos extraterritoriales deberá existir una
ley en el Estado que va a reconocerlos. Ello tendrá lugar por medio de
una incorporación material del derecho subjetivo extranjero a través de
las reglas de solución de conflictos que son nacionales. 2)
UNIVERSIDAD DE YALE:
El representante es LORENZEN. Habla de la incorporación judicial.
Es el juez vía sentencia quien incorpora el derecho extranjero. Dictada
la sentencia no queda incorporado sino que vuelve a ser derecho extranjero.
Cuando el juez juzga un caso con elementos extranjeros debe crear
un norma idéntica a la extranjera, que es la norma competente para regir
el caso y de esta manera se respeta el principio territorialista, puesto
que no aplica derecho extranjero sino nacional. La sentencia produce la
nacionalización del derecho extranjero. Estamos en presencia de la teoría
de la incorporación judicial. TEORIA
DE LOS VESTED RIGHTS O TEORIA DE LOS DERECHOS REVESTIDOS O ADQUIRIDOS.
DICEY manifiesta que el punto de partida es la estricta territorialidad
y por lo tanto el Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley.
Las leyes extranjeras serán aplicadas cuando se reconoce un derecho subjetivo
adquirido en otro territorio.
La Corte Inglesa aplica su common law pero en determinadas circunstancias
admite la aplicación del derecho extranjero en la medida que bajo su imperio
hayan nacido derechos subjetivos válidamente adquiridos. LEGISLACION
ARGENTINA ART.
13 C.C.: La
aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la
autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada,
a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse
las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por
convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especia. Nota:
La ley extranjera en un hecho que debe probarse. La ley nacional es un
derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.
www.marisolqueiruga.com.ar
www.marisolqueiruga.com.ar
|
